Als je een handhavingsverzoek wil afwijzen, omdat de overtreding op korte termijn gelegaliseerd wordt, zorg er dan wel voor dat zowel de overtreder als jij (als vertegenwoordiger van het bevoegde gezag) het huiswerk goed hebben gemaakt.
Als je een handhavingsverzoek wil afwijzen, omdat de overtreding op korte termijn gelegaliseerd wordt, zorg er dan wel voor dat zowel de overtreder als jij (als vertegenwoordiger van het bevoegde gezag) het huiswerk goed hebben gemaakt.
Je verdient in ieder geval een 10 met een griffel van de rechter als je de volgende stukken bij hem indient:
Een ontvankelijke aanvraag (uiteraard om de overtreding te legaliseren). Het huiswerk van de overtreder.
Een ontwerp besluit op die aanvraag.
En overtuig de rechter ervan dat het besluit (op die aanvraag) ook de eindstreep gaat halen. Als er zienswijzen zijn ingediend tegen het ontwerp besluit, weeg deze dan alvast af en concludeer dat de zienswijzen geen aanleiding geven om het legalisatietraject te staken.
Dit zijn dus erg goede voorwaarden om je afwijzingsbesluit overeind te houden.
Natuurlijk zijn er bij iedere zaak andere scenarios mogelijk, maar uit de jurisprudentie kun je wel minimale voorwaarden afleiden.
Beginselplicht tot handhaving
Als er sprake is van een overtreding van regeltjes van het omgevingsrecht, dan is er voor jou (namens het bevoegde gezag) werk aan de winkel. Er bestaat immers een snoeiharde plicht tot handhaving om aan deze overtreding een einde te maken. Alleen bij hoge uitzondering mag je de overtreder vergeven.
IJkpunt concreet zicht op legalisatie
Vergiffenis mag je aan de overtreder schenken wanneer er bijvoorbeeld concreet zicht bestaat op legalisatie. Maar wat is wanneer? Wat is dus het ijkpunt?
Nou, er moet in ieder geval sprake zijn van concreet zicht op legalisatie op het moment dat je het besluit op bezwaar neemt (ABRvS 10 augustus 2005, LJN: AU0735).
Daarmee heb je overigens in de bezwaarschriftprocedure ruimschoots de gelegenheid om het concreet zicht op legalisatie werkelijkheid te laten worden (anders dan wellicht tijdens het primaire besluit het geval was).
Hoe krom ook, dit zit nou eenmaal in ons systeem van rechtsbescherming.
Wanneer wel en wanneer geen concreet zicht op legalisatie?
Wanneer er een vergunning nodig is om de overtreding te legaliseren, dan moet er minimaal een aanvraag bij jou op tafel liggen met alle toeters en bellen. Ontvankelijk dus. Maar dan ben je er nog niet.
Je moet ook verwachten dat je uiteindelijk een positief besluit kan nemen op deze aanvraag. Daarvan is in ieder geval sprake als er een ontwerp besluit ter inzage is gelegd (ABRvS 7 november 2007, AB 2008/127). Legalisatie moet immers voldoende zeker zijn.
Bij bouwen zonder bouwvergunning is sprake van concreet zicht op legalisatie als blijkt dat die bouwvergunning ook kan worden verleend.
Wanneer de overtreding ook nog eens in strijd is met een bestemmingsplan, dan zal de procedure van een bestemmingsplan of een Wabo-projectbesluit in ieder geval moeten zijn opgestart. Maar ook hier moet succes aannemelijk zijn.
Dat succes is echter niet aannemelijk wanneer er alleen een voorontwerp bestemmingsplan ter inzage ligt die de overtreding legaliseert (ABRvS 8 november 2006, 2006013111/1 en ABRvS 12 maart 2008, 200705434/1). Ook met een voorbereidingsbesluit kom je er niet (ABRvS 23 maart 2005, 200406181/1). En een combinatie van deze twee biedt ook geen uitkomst (voorbereidingsbesluit en terinzagelegging van een voorontwerp bestemmingsplan).
Wanneer de overtreder dan de boeman speelt naar B&W (al dan niet terecht), omdat er nog steeds geen ontwerp besluit is genomen, doet dit niks af aan het keiharde (rechts)feit dat er een ontwerp besluit op tafel moet liggen (onder meer bepaald in ABRvS 15 april 2009, 200806686/1).
Is de buit met een ontwerp besluit dan binnen? Nou, niet wanneer op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan (of Wabo-projectbesluit) nooit de eindstreep gaat halen.
Dit zou nog wel eens pijnlijk duidelijk kunnen worden door ingediende zienswijzen tegen het ontwerp bestemmingsplan.
Als je dus toch wil vasthouden aan het concreet zicht op legalisatie, overtuig de rechter dan ervan dat het bestemmingsplan wél rechtmatig is. Je komt er dan ook niet onderuit om die zienswijzen (al in het besluit op bezwaar tegen je afwijzingsbesluit) af te wegen (?ABRvS 19 oktober 2011, 201009447/1/H4).
Voor het bestemmingsplan moet je dit toch al doen. Met die afweging van zienswijzen sla je dan ook 2 vliegen in 1 klap. Je kunt namelijk daarmee je betoog, dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie, goed onderstrepen (tenzij de uitkomst van de afweging negatief voor je betoog uitpakt natuurlijk).
Concreet zicht op legalisatie & onevenredigheid gaan hand in hand
Er is overigens nog een andere reden om af te zien van handhaving. Dat is wanneer je met een kanon op een mug schiet. Dus wanneer handhavend optreden erg onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
Meestal worden de redenen concreet zicht op legalisatie en de onevenredigheid van handhavend optreden apart benoemd. Maar je zou kunnen betogen dat handhavend optreden ook onevenredig is als er op korte termijn zicht is op legalisatie (ABRvS 13 april 2006, AB 2006, 220, noot, Vz. ABRvS 24 juni 2005, 200501541/1 en 200501885/1; Vz. ABRvS 24 november 2006, 200507510/1).
Bron: onder meer ABRvS 19 oktober 2011, 201009447/1/H4
Door Max Seelen (Patres)
