Begin deze maand is het advies van de Raad van State bekend geworden op het initiatiefwetsvoorstel tot verplichte mediation. Het gaat hierbij om drie samenhangende voorstellen die voorzien in de verbetering van de positie van een mediator en een verplichting om mediation in civiele en bestuursrechtelijke zaken tenminste te overwegen.
Begin deze maand is het advies van de Raad van State bekend geworden op het initiatiefwetsvoorstel tot verplichte mediation. Het gaat hierbij om drie samenhangende voorstellen die voorzien in de verbetering van de positie van een mediator en een verplichting om mediation in civiele en bestuursrechtelijke zaken tenminste te overwegen.
Als het aan de Raad van State ligt komt het niet tot een dergelijke wet: voor de Raad van State zijn er talloze praktische en principiële bezwaren aan het wetsvoorstel verbonden. Een aantal bezwaren is opvallend. Zo definieert het wetsvoorstel het begrip mediation niet. Dat heeft dus als consequentie dat het bereik van de wet onduidelijk is. Interessant ook is dat de mediator bevoegdheden krijgt die het procesmonopolie van advocaten doorbreken. Ook dat acht de Raad van State niet zonder meer gewenst.
Mede gelet op andere omstandigheden leidt dat tot een juridisering van de mediation dat juist het tegengestelde beoogt. Voorts voorziet het wetsvoorstel te veel in een dwang tot mediation in plaats van een drang. Indien partijen niet aan de rechter kunnen uitleggen waarom mediation niet is toegepast, kan de rechter partijen niet-ontvankelijk verklaren. Dat staat volgens de Raad van State op gespannen voet met grondwettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen die vrije toegang tot de rechter garanderen.
De verplichte mediation leidt ook tot extra kosten voor partijen waarover op voorhand dus al een extra geschil kan ontstaan: wie betaalt die kosten? Dat laatste wordt niet voor de Raad van State opgelost met de inschakeling van zogenaamde interne mediators bij diverse overheidsorganen. Deze zijn weliswaar kosteloos maar hebben in elk geval de schijn tegen.
Het over één kam scheren van civielrechtelijke en bestuursrechtelijke geschillen miskent volgens de Raad van State het karakter van beide rechtsgebieden: anders dan bij civiel-rechtelijke geschillen gaat het in het bestuursrecht er niet primair om dat partijen tot een vergelijk komen maar dat het bevoegde bestuursorgaan een rechtmatig besluit neemt. Bovendien is mediation lastig toe te passen in bestuursrechtelijke geschillen waarbij sprake is van (veel) derde belangheb-benden. Een zienswijzeprocedure is daarbij geëigend, maar daarop wordt in het wetsvoorstel ten onrechte volgens de Raad van State niet ingegaan.
Het noopt de Raad van State tot conclusie dat burgers en bedrijven in beginsel zelf verantwoordelijk zijn voor het oplossen van conflicten. Die gedachte deelt de Raad van State met de initiatiefnemer. Maar vervolgens overweegt de Raad van State dat de voorstellen naar verwachting zullen leiden tot het tegenovergestelde van wat de initiatiefnemer kennelijk beoogt.
Door
Mr. J.C.G. Franken, Franken advocaten