Robert Lucassen analyseerde alle besluiten tot vestiging van een voorkeursrecht sinds 1 januari. Daarbij gaat nog erg veel mis, is de conclusie.
Benieuwd naar de toepassing van de voorkeursregeling onder de Omgevingswet door gemeenten, heb ik alle desbetreffende publicaties in het Gemeenteblad in de periode van 1 januari 2024 tot en met 11 maart 2024 onderzocht.
Daarbij ging het in totaal om 55 besluiten tot vestiging van een (voorlopig dan wel definitief) voorkeursrecht en om drie intrekkingen. Van die 55 vestigingsbesluiten zijn er 16 door ons adviesbureau voorbereid (afgerond 30 procent). Geconstateerd is dat 24 van de 55 publicaties één of meer gebreken bevatten; dat is dus maar liefst 44 procent en dat stemt niet vrolijk.
Daarbij moet wel worden opgemerkt dat niet alle gebreken even ernstig zijn. In dit blog zullen de belangrijkste bevindingen worden beschreven en zal worden aangegeven, hoe het desbetreffende gebrek kan worden vermeden.
Aan sommige gemeenten lijkt te zijn voorbijgegaan dat de Omgevingswet per 1 januari 2024 in werking is getreden en dat per diezelfde datum de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) is ingetrokken. In de maanden februari en maart 2024 waren er drie gevallen waarin een gemeente een vestigingsbesluit bekend maakte dat expliciet op grond van de Wvg door de gemeenteraad was genomen.
In elk van die drie gevallen gold er reeds een voorlopig voorkeursrecht dat nog in 2023 was gevestigd. Waarschijnlijk verkeerden deze gemeenten in de veronderstelling dat nu het voorlopige voorkeursrecht nog onder de Wvg was gevestigd, de Wvg van toepassing bleef op het daaropvolgende ‘bestendigingsbesluit’.
Misschien berustte deze veronderstelling op de onjuiste interpretatie van de overgangsbepaling die inhoudt dat als vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet op basis van de Wvg een besluit tot (voorlopige of definitieve) aanwijzing van gronden is genomen, het oude recht van toepassing blijft totdat het besluit onherroepelijk is geworden.
Die regel strekt zich echter niet uit tot nieuwe voorkeursrechtbeschikkingen die genomen worden nadat de Omgevingswet in werking is getreden om de eenvoudige reden dat de Wvg per 1 januari 2024 is ingetrokken. De door de betrokken gemeenteraden in 2024 genomen ‘bestendigingsbesluiten’ hadden dus op één van de nieuwe grondslagen als bedoeld in artikel 9.1, eerste lid Ow moeten worden gebaseerd.
Onder de Wvg geschiedde de bekendmaking van het vestigingsbesluit door de publicatie daarvan in het Gemeenteblad; de belanghebbenden ontvingen een ‘mededeling’ van het besluit. Onder de Ow is voor de wijze van bekendmaking aangeknoopt bij de regeling van artikel 3:41, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht: de voorkeursrechtbeschikking wordt bekendgemaakt door toezending (of uitreiking) van een brief met de daarbij gevoegde voorkeursrechtbeschikking en overige relevante stukken aan de belang-hebbenden (lees: de betrokken grondeigenaren en eventuele beperkt gerechtigden tot de grond, zoals bijvoorbeeld de opstalgerechtigde).
De bekendmaking is dus niet de publicatie in het Gemeenteblad, zoals sommige gemeenten (nog steeds) lijken te veronderstellen. Zo vermeldde één van de onderzochte publicaties dat de bezwaartermijn zou aanvangen de dag na de datum van de publicatie “van dit besluit” in het Gemeenteblad. Een andere publicatie droeg zelfs de titel “bekendmaking voorkeursrechtbeschikking”.
De publicatie in het Gemeenteblad ziet echter uitsluitend op de verplichte kennisgeving van de terinzagelegging van de stukken, niet op de bekendmaking van het besluit zelf. Zo’n kennisgeving beperkt zich volgens de Bekendmakingswet tot een zakelijke weergave van de inhoud van het ter inzage gelegde besluit; een integrale weergave van het besluit, waarvoor sommige gemeenten kiezen, is dus niet zoals het hoort.
De bekendmaking van ieder besluit waartegen bewaar of beroep openstaat, moet van een zogeheten rechtsmiddelenclausule zijn voorzien. Daarmee wordt de burger gewezen op de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en hoe en binnen welke termijn hij dat moet doen. Op dit vlak wordt de plank vaak misgeslagen.
De bezwaartermijn bedraagt zes weken. Die termijn begint te lopen op de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Hier gaat het nog vaak fout. Er zijn gemeenten die de bezwaartermijn laten aanvangen de dag na de datum van de publicatie (van de terinzagelegging) in het Gemeenteblad, maar er zijn er ook bij die de aanvang van de bezwaartermijn koppelen aan de datum van inschrijving van de voorkeursrechtbeschikking in de openbare registers.
Of dat soort gebreken in voorkomend geval tot een vernietiging door de rechter van de voorkeursrechtbeschikking zullen leiden, zal afhangen van het antwoord op de vraag, of belanghebbenden als gevolg van zo’n onjuist geformuleerde rechtsmiddelenclausule (potentieel) in hun belangen zijn geschaad.
De dag waarop de gemeente de bekendmakingsbrief (daadwerkelijk) heeft verzonden is dus bepalend; dit hoeft niet dezelfde datum te zijn als de dag waarop de brief is gedateerd. Gewoonlijk wordt de brief voorzien van een stempel met de datum van verzending. De brief hoeft niet meer, zoals onder de Wvg het geval was, aangetekend te worden verzonden, maar vanuit bewijsoogpunt heeft dat desondanks nog steeds de voorkeur.
Soms bevat de rechtsmiddelenclausule de vermelding dat bezwaarschriften moeten worden ingediend bij het college van burgemeester en wethouders, terwijl het bezwaar zich richt tegen een besluit van de gemeenteraad. Dat is in strijd met het wettelijk voorschrift dat het bezwaarschrift moet worden ingediend bij het bestuursorgaan dat het besluit, waartegen het bezwaar is gericht, heeft genomen.
Wat men ook tegenkomt, is de vermelding dat als een bezwaar- of beroepschrift aanhangig is tegen het collegebesluit tot voorlopige vestiging, dit bezwaar- en beroepschrift na de voorkeursrechtbeschikking van de raad wordt geacht daartegen te zijn gericht. Dit is niet overeenkomstig artikel 16.32c, eerste lid Omgevingswet, dat zo’n regeling – evenals destijds de Wvg – uitsluitend kent voor bezwaarschriften die zijn ingediend tegen het collegebesluit.
Tot slot noem ik nog het geval waarin werd vermeld dat het bezwaarschrift binnen de bezwaartermijn door de gemeente moet zijn ontvangen. Dit laatste is in de meeste gevallen geen hard vereiste. Weliswaar geldt een bezwaar- of beroepschrift als tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen, maar de wet maakt daarop de voor de praktijk belangrijke uitzondering dat het bij verzending per post tijdig is ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na het einde van de termijn is ontvangen.
Ook waar het gaat om de sinds jaar en dag bestaande verplichting om de voorkeursrechtbeschikking met de daarop betrekking hebbende stukken (de perceelslijst, de namen van de eigenaren en de grondtekening) ter inzage te leggen en de daarmee samenhangende verplichting om van die terinzagelegging kennis te geven in het Gemeenteblad, gaat het lang niet altijd goed. De belangrijkste omissie betreft het niet vermelden van de elektronische terinzagelegging (naast de fysieke terinzagelegging op het gemeentehuis).
Op grond van de Wet elektronische publicaties en de daardoor gewijzigde Bekendmakingswet geldt per 1 juli 2023 de verplichting om stukken die fysiek ter inzage moeten worden gelegd, daarnaast ook digitaal raadpleegbaar te maken, dit om burgers die geïnteresseerd zijn in de stukken niet onnodig tot een bezoek aan het gemeentehuis te verplichten. Aan deze verplichting kan worden voldaan hetzij door in de publicatie in het Gemeenteblad een link op te nemen die verwijst naar een elektronische voorziening op de eigen gemeentelijke website, hetzij door de desbetreffende stukken op te doen nemen in het Gemeenteblad zelf in de rubriek “gerelateerd – externe bijlagen” in de linkermarge van de publicatie.
Onder de Wvg trad een voorkeursrecht in werking de dag na publicatie van (de terinzagelegging van) het besluit in het Gemeenteblad (aanvankelijk: Staatscourant). Dit is gewijzigd met de komst van de Omgevingswet. Vanaf 1 januari 2024 valt de inwerkingtreding samen met het tijdstip van inschrijving van de voorkeursrechtbeschikking in de openbare registers. Collega Luc Rozendaal schreef hierover de volgende blog: het voorkeursrecht onder de Omgevingswet: inschrijving en terinzagelegging .
Aangezien de inschrijving pas kan plaatsvinden nadat de beschikking aan de belanghebbenden op de hierboven omschreven wijze is bekend gemaakt, is het voor gemeenten zaak om ervoor te zorgend dat er zo weinig mogelijk tijd zit tussen het moment waarop belanghebbenden de desbetreffende brief ontvangen en het tijdstip van inschrijving.
Wordt dat aspect verwaarloosd, dan vergroot dat het risico dat belanghebbenden direct na kennisneming van de inhoud van de bekendmakingsbrief nog even snel rechtshandelingen verrichten waarmee het met de vestiging van het voorkeursrecht beoogde effect van het verkrijgen van een voorrangspositie bij grondverwerving wordt verijdeld.
Op basis van het door mij ingestelde beperkte onderzoek lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat bij de overgang van de Wet voorkeursrecht gemeenten naar de voorkeursrechtregeling in de Omgevingswet nog lang niet alle gemeenten hun zaken op orde hebben als het gaat om de vestiging van een gemeentelijk voorkeursrecht en de daaropvolgende bekendmaking aan belanghebbenden en publicatie in het Gemeenteblad.
De meest ernstige misser is natuurlijk wel de vestiging van een voorkeursrecht nog op basis van de Wet voorkeursrecht gemeenten, hoewel deze per 1 januari 2024 is ingetrokken. De betrokken gemeenten zullen moeten (laten) onderzoeken, hoe deze fout binnen de thans geldende regeling kan worden hersteld.
Veel vaker gaan gemeenten de mist in op het vlak van de bekendmaking van de voorkeursrechtbeschikking. Daarbij verdient de inhoud van de rechtsmiddelenclausule bijzondere aandacht, omdat fouten daarin de gemeente duur kunnen komen te staan in die zin dat de bestuursrechter tot het oordeel kan komen dat belanghebbenden daardoor in hun belangen zijn geschaad.
Tenslotte moeten gemeenten zich – niet alleen bij voorkeursrechtbeschikkingen, maar ook in meer algemene zin – realiseren dat een verplichte kennisgeving van de terinzagelegging van een besluit met daarop betrekking hebbende stukken niet alleen in fysieke zin, maar ook langs elektronische weg moet plaatsvinden.
Kortom, er is hier en daar nog heel wat verbetering mogelijk!
