Het Didam-arrest van de Hoge Raad d.d. 26 november 2021 heeft een stroom van lagere rechtspraak opgeleverd. In een artikel van 12 juni 2023 1) schreef ik over de gevolgen van het Didam-arrest die op dat moment nog onduidelijk en onzeker waren. Inmiddels heeft de Hoge Raad op 15 november 2024 het “Didam-II arrest” gewezen en op onderdelen helderheid verschaft. In dit artikel sta ik kort stil bij deze nieuwste ontwikkelingen.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Didam-regels ook van toepassing zijn op handelen van een overheidslichaam dat heeft plaatsgevonden voorafgaande aan het Didam-arrest d.d. 26 november 2021. Het Didam-arrest heeft dus terugwerkende kracht. De Didam-regels zijn namelijk gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan overheidslichamen ook vóór 26 november 2021 al onderworpen waren.
In de lagere rechtspraak werd tot op heden uiteenlopend geoordeeld over de ‘sanctie’ op overeenkomsten die strijdig zijn met het Didam-arrest. Aan deze onduidelijkheid en rechtsonzekerheid heeft de Hoge Raad met het arrest thans een einde gemaakt. De Hoge Raad vindt dat de Didam-regels niet de strekking hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen. Een overeenkomst, ook al is deze in strijd met de Didam-regels gesloten, is op die grond dus niet nietig of vernietigbaar. De overeenkomst blijft uit oogpunt van rechtszekerheid in stand.
Een overheidslichaam dat een overeenkomst sluit in strijd met de regels uit het Didam-arrest, handelt volgens de Hoge Raad in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde die ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Dat overheidslichaam kan op die grond schadeplichtig zijn jegens die gegadigde.
De Hoge Raad volgt met zijn oordeel de conclusie van Advocaat-generaal Snijders. Echter op een onderdeel blijft onduidelijkheid bestaan. In zijn conclusie heeft de Advocaat generaal beargumenteerd dat een bewuste (en dus: gekwalificeerde) schending van de Didam-regels wel kan leiden tot nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 lid 1 Burgerlijk Wetboek. De Hoge Raad laat zich in het arrest over dit aspect niet uit. Het blijft dus onzeker of een bewuste schending van de Didam-regels wél kan leiden tot nietigheid van de gesloten overeenkomst.
De sanctie op de niet-naleving van de Didam-regels is nu duidelijk: het leidt in beginsel (slechts) tot onrechtmatig handelen van het overheidslichaam, met mogelijke schadeplichtigheid tot gevolg. Een overeenkomst die in strijd met de Didam-regels tot stand is gekomen is in beginsel rechtsgeldig en daarom niet nietig of vernietigbaar. Zodra het overheidslichaam de overeenkomst heeft gesloten, is het – gelet op het oordeel van de Hoge Raad – lastig om deze nog aan te tasten.
Zolang de overeenkomst nog niet is gesloten (en/of zolang de levering nog niet heeft plaatsgevonden), kunnen (potentiële) gegadigden in rechte vorderen dat het de overheid wordt verboden om tot verkoop/levering aan een ander over te gaan. Zodoende kunnen (potentiële) gegadigden in feite de naleving van de Didam-regels afdwingen.
