In deze zaak wordt een hoger beroep tegen een last onder dwangsom om zonder omgevingsvergunning gebouwde of gewijzigde bouwwerken aan te passen of te verwijderen gelijktijdig behandeld met het invorderingsbesluit ter zake van deze dwangsommen (artikel 5:39, eerste lid Awb). Het hoger beroep tegen de last onder dwangsom wordt ongegrond verklaard, vervolgens oordeelt de Afdeling over het invorderingsbesluit.
De casus is als volgt: In november 2023 brengt een toezichthouder een controlebezoek en constateert dat een aanbouw die moest worden verwijderd daadwerkelijk is verwijderd tot aan de buitenmuren. Deze buitenmuren, die op de perceelsgrens staan, vallen wel onder de last en kunnen gezien hun hoogte niet vergunningvrij blijven staan als erfafscheiding. Het college van B&W stelt dat de dwangsom ad € 5000 is verbeurd.
Appellante stelt dat het college niet tot invordering heeft kunnen overgaan. Het college had hiervan moeten afzien. Appellante wilde wel voldoen aan de last maar was daarvoor afhankelijk van de medewerking van de buren van de belendende percelen. De muren zijn mandelig en dus gemeenschappelijk eigendom. De buren weigeren medewerking van afbraak of verlaging van de muren. Appellante heeft dit aan het college te kennen gegeven binnen de aan de last verbonden begunstigingstermijn.
Echter het college weigerde, aldus appellante, om mee te werken aan een redelijke oplossing en door onder die omstandigheden toch over te gaan tot invordering, heeft het college gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
De Afdeling overweegt dat het college in beginsel bevoegd was om tot invordering over te gaan. Er is niet voldaan aan de last met betrekking tot deze buitenmuren en de dwangsom is verbeurd. De Afdeling herhaalt de vaste rechtspraak dat aan het belang van de invordering veel gewicht moet worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van de oplegging van een last onder dwangsom. Verder kan een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen.
In uitzonderlijke gevallen kan dat echter wel. Dergelijke uitzonderingen zijn aan de orde in gevallen waarin er toch blijkt dat er geen overtreding is of dat de betrokkene niet de overtreder is. Een andere uitzondering is de situatie dat de last om technische of juridische redenen niet uitvoerbaar is. Zie de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021.
Het staat vast, zo blijkt uit de mailwisseling, dat de buren niet mee willen werken. Dat hebben zij per mail verklaard. Appellante heeft dit aan het college gedurende de begunstigingstermijn medegedeeld. Het college stelt vervolgens dat appellanten dit in de procedure tot oplegging van de last onder dwangsom in had moeten brengen.
De Afdeling stelt vast dat de onmogelijkheid pas aan het licht is gekomen bij de uitvoering van de last zodat appellante niet kan worden tegengeworpen dat zij dit niet tegen de opgelegde last heeft aangevoerd.
Het college stelt dat zij niet kan treden in een privaatrechtelijke kwestie tussen de buren. Daarmee heeft, aldus de Afdeling, het college miskend dat de eigendomssituatie van de buitenmuren aan de uitvoerbaarheid van de last in de weg staat en deze belemmering een bijzondere omstandigheid is op grond waarvan het college van invordering had behoren af te zien. Het college had moeten onderzoeken of deze bijzondere omstandigheid aan de orde was. Door dat niet te doen is het besluit niet met de benodigde zorgvuldigheid tot stand gekomen en moet worden vernietigd.
Het beroep tegen het invorderingsbesluit is gegrond en het besluit wordt vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
In beroep gaan tegen een invorderingsbesluit is doorgaans niet kansrijk. Dat blijkt wel uit de vaste rechtspraak van de Afdeling die in deze uitspraak nog wordt aangehaald. Deze uitspraak vormt een zeldzame uitzondering op deze hoofdregel. Grondig onderbouwde privaatrechtelijke belemmeringen om een last uit te voeren kunnen wel degelijk tot vernietiging van een invorderingsbesluit aanleiding geven.
Als de gestelde onmogelijkheid al duidelijk is lopende de procedure tot oplegging van de last onder dwangsom doet degene tot wie de last is gericht er goed aan dat aan te voeren in de zienswijze naar aanleiding van het voornemen tot oplegging van de last of in de bezwaarprocedure wanneer de last reeds is opgelegd.
