Bij uitspraken van 18 december 2024 (ECLI:NL:RVS:2024:4923 en ECLI:NL:RVS:2024:4909) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State haar rechtspraak over ‘intern salderen’ gewijzigd. Er is voor veel meer situaties een natuurvergunning nodig, en of een vergunning kan worden verleend wordt strenger beoordeeld. Dit heeft grote gevolgen voor de praktijk. De nieuwe jurisprudentielijn geldt niet alleen voor alle lopende vergunningaanvragen en beroepsprocedures, maar ook voor activiteiten die sinds 2020 zijn gestart.
De uitspraken van de Afdeling zien op de hoger beroepen tegen de Amercentrale-uitspraak en Rendac-uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant die rond de jaarwisseling van 2022 zijn gewezen. De rechtbank had in die uitspraken ‘een nuancering’ aangebracht op de toen vaste jurisprudentielijn van de Afdeling over intern salderen. Die vaste lijn was dat intern salderen, dat ziet op het tegen elkaar wegstrepen van positieve en negatieve effecten voor de natuur binnen een project of plan, vergunningsvrij was als per saldo de stikstofdepositie op overbelaste gebieden niet toenam. Om dat te bepalen is het nodig om de effecten van de gewijzigde of nieuwe activiteit af te zetten tegen de referentiesituatie. Dat was volgens de vaste lijn de vergunde situatie op de aanwijsdatum van het betrokken Natura 2000-gebied, af te leiden van een natuurvergunning of bij gebrek daaraan van een milieutoestemming. Als er na die tijd nog beperkingen op die vergunning waren aangebracht dan gold die beperktere omvang als de referentiesituatie.
Voor Rendac zag de bestreden natuurvergunning uit 2020 concreet op de ombouw van een stoomketel, de realisatie van een nieuwe biogasmotor en de wijziging van de bedrijfsuren van reeds aanwezige biogasmotoren. Onderdeel van de referentiesituatie zijn de, eerder vergunde, maar niet (meer) gerealiseerde, emissiebronnen "vetmotor" en "WKC-installatie" (r.o. 4.1 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Voor de Amercentrale is de bestreden natuurvergunning in 2019 verleend voor:
het uit bedrijf nemen van AC-8 (één van de twee kolengestookte basiseenheden van de elektriciteitscentrale, met een capaciteit van 645 MW) per 1 januari 2016,
het plaatsen van een nieuw ketelhuis met daarin vier aardgas-gestookte warmwaterketels die als back-up dienen voor de warmtelevering vanuit AC-9 (de tweede basiseenheid van de elektriciteitscentrale die met de wijziging als enige in bedrijf blijft),
het niet realiseren van het in 2011 vergunde hamermolengebouw,
de realisatie van de in 2011 vergunde opslagsilo voor biomassa,
volledige transitie naar biomassa,
het plaatsen van zonnepanelen op de voormalige koelwatervijver in 2019 (r.o. 6.4 ECLI:NL:RVS:2024:4909).
De rechtbank Oost-Brabant overwoog dat het intern salderen niet in lijn is met de verplichtingen die Nederland heeft op grond van artikel 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn om passende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de staat van de beschermde natuur niet verslechtert. De Afdeling is het niet eens met die invalshoek, maar komt over een andere band wel tot een wijziging van haar rechtspraak. Dat betekent dat de verleende natuurvergunningen voor Rendac en de Amercentrale vernietigd blijven en het college van gedeputeerde staten van de provincie Noord-Brabant als bevoegd gezag nieuwe besluiten op de eerder ingediende aanvragen dient te nemen.
De Afdeling blijft de lijn vasthouden dat de beoordeling van een vergunningaanvraag (op grond van artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn) los staat van de verplichting om passende maatregelen te treffen (op grond van artikel 6 lid 2 Habitatrichtlijn). Bij een aanvraag om een nieuwe natuurvergunning verplicht dit deel van de Habitatrichtlijn dus niet om dan de al vergunde activiteiten opnieuw te beoordelen (r.o. 14.2 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Let wel: zoals hierna besproken is er wel een verplichting om bij een vergunningaanvraag de bestaande activiteiten te betrekken bij het ‘additionaliteitsvereiste’.
Daarnaast zijn er andere instrumenten die van toepassing zijn op bestaande activiteiten, zoals de verplichting voor de provincies om instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen te treffen, waarbij ook de intrekking van vergunningen als een passende maatregel kan kwalificeren (r.o. 14.3 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Bij een voortoets wordt beoordeeld of een natuurvergunningaanvraag nodig is. Als er niet op voorhand kan worden uitgesloten dat een activiteit significant nadelige effecten kan hebben, moet er vervolgens een passende beoordeling worden opgesteld en is de activiteit vergunningplichtig. De jurisprudentie tot nu toe was dat het intern salderen bij deze voortoets wordt betrokken.
De Afdeling komt op basis van uitspraken van het Hof van Justitie nu tot het oordeel dat bij de voortoets het intern salderen niet mag worden betrokken. Dat mag pas later in de passende beoordeling bij de dan verplichte vergunningaanvraag. Op dat moment kunnen de gunstige effecten worden betrokken als mitigerende maatregel. Dat is dezelfde lijn als al voor ‘extern salderen’ geldt, dat ziet op het tegen elkaar wegstrepen van effecten die niet tot hetzelfde project of plan behoren.
Als voorbeeld wordt aangehaald dat als een agrarisch bedrijf met drie stallen een vierde stal wil bouwen onder het treffen van emissiebeperkende maatregelen voor twee bestaande stallen, de gevolgen van de exploitatie van alle vier de stallen zoals voorzien na die wijziging moet worden beoordeeld (r.o. 17.5 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Als er sprake is van de voortzetting van één-en-hetzelfde-project is er geen beoordeling nodig of er significant negatieve effecten kunnen zijn. Er is dan namelijk geen sprake van een (nieuw) project en er is dan geen natuurvergunningplicht.
Deze uitzondering zal niet snel aan de orde zijn. De Afdeling merkt zelf op dat in het ‘overgrote deel van de situaties’ geen sprake zal zijn van voortzetting van één-en-hetzelfde-project (r.o. 17.2 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Uit eerdere Europese jurisprudentie volgt dat er alleen sprake is van één-en-hetzelfde-project als de aard of de voorwaarden waaronder het wordt uitgevoerd niet veranderen. Hier zal niet snel sprake van te zijn; zo zorgen moderniseringswerkzaamheden vanwege nieuwe veiligheidsvoorschriften mogelijk al tot een wijziging van een project (HvJ EU 29 juli 2019, ECLI:EU:C:2019:622, r.o. 128-132).
De Afdeling wijst voor haar koerswijziging naar de uitspraak van het Hof van Justitie ‘Eco-Advocay’ (15 juni 2023, ECLI:EU:C:2023:477).
In Eco-Advocacy wordt uiteengezet dat ‘inherente standaardonderdelen’, ook wel uitgelegd als ‘maatregelen die verplicht zijn voor alle projecten van dezelfde soort’ mogen worden meegenomen in een voortoets.
Als een vergunningaanvraag nodig is, dient deze te zien op het project. Als het gaat om een gewijzigde voortzetting van een bestaande situatie dient de aanvraag te zien op het gehele project na wijziging, inclusief de ongewijzigde onderdelen (r.o. 17.7 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Voor het project dient een passende beoordeling te worden opgesteld.
In de passende beoordeling, waar de zekerheid uit moet worden verkregen dat een project de natuurlijke kenmerken van een Natura 2000-gebied niet zal aantasten (tenzij in uitzonderlijke situaties op grond van een ‘ADC-toets’ een vergunning kan worden verleend), mogen mitigerende maatregelen worden meegenomen. De effecten van het wijzigen of beëindigen van een onderdeel van een bestaande vergunde situatie kunnen dus in de passende beoordeling worden meegenomen (r.o. 18 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
In de regel dienen de te verwachten voordelen van de inzet van het salderen vast te staan ten tijde van de passende beoordeling (r.o. 20.1 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Er dient te worden gewaarborgd dat die positieve maatregelen zijn geëffectueerd voordat de gevolgen van de beoogde (gewijzigde of nieuwe) project zich zullen voordoen. Dubbele inzet van de maatregelen moet worden voorkomen (r.o. 20.2 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Voorgaande kan in de regel worden geborgd door het stellen van voorschriften in de nieuwe natuurvergunning die ziet op het gehele project na wijziging (r.o. 20.3 ECLI:NL:RVS:2024:4923). Het bevoegd gezag dient per geval te bezien welke waarborgen nodig en passend zijn (r.o. 20.4 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Voor de vraag waar de effecten van het (gewijzigde) project tegenover moeten worden afgezet is de referentiesituatie van belang. Daarvoor zijn twee opties:
1) Als er eerder een natuurvergunning is verleend geldt kort gezegd de vergunde situatie als referentiesituatie. Ook als een activiteit feitelijk niet aanwezig is maar wel alsnog kan worden gerealiseerd en in gebruik genomen, kan dat worden meegenomen (r.o. 19.2 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
2) als er wordt gesaldeerd met een eerder verleende milieutoestemming mag alleen worden gesaldeerd met de gevolgen die horen bij onderdelen die feitelijk zijn gerealiseerd en structureel in gebruik zijn. Onderdelen die wel zijn gerealiseerd maar structureel niet meer in gebruik zijn mogen alleen worden ingezet als ze zonder natuurtoestemming weer in gebruik kunnen worden genomen. Onbenutte ruimte, dat wil zeggen wel gerealiseerde onderdelen die niet feitelijk worden benut, mag wel worden betrokken in de referentiesituatie (r.o. 19.3 en 19.4 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Het peilmoment voor 1) en 2) kan het moment van het indienen van de nieuwe aanvraag zijn, maar ook een eerder objectief bepaalbaar moment zoals die van het sluiten van een overeenkomst voor het overnemen van rechten (r.o. 19.2 en 19.3 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Voorgaande regels gelden ook voor extern salderen. Hiermee wordt de rechtspraak voor extern salderen dus ook gewijzigd en strenger (r.o. 19.5 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Met een PAS-vergunning (een vergunning op grond van de eerder onverbindend verklaarde programmatische aanpak stikstof) kan ook worden gesaldeerd. Dubbele inzet bij salderen moet echter worden voorkomen. Dat is het geval als wordt gesaldeerd met een bedrijf dat niet binnen het PAS als stoppersruimte is meegenomen (r.o. 19.6 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Als de vergunningplicht van toepassing is, wat veel vaker dan voorheen het geval zal zijn, kan het bevoegd gezag beleid voeren over wat in de referentiesituatie mag worden betrokken.
Er kan dus ook de keuze worden gemaakt om, na afweging van de betrokken belangen, de inzet van onbenutte ruimte alsnog te beperken, of om een deel van het positieve salderingsaffect af te romen (r.o. 19.9 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Het intern salderen moet gelet op voorgaande worden betrokken bij de passende beoordeling voor een vergunningaanvraag en kwalificeert als mitigerende maatregel.
Op grond van de PAS-uitspraak kunnen mitigerende maatregelen ook kwalificeren als een instandhoudingsmaatregel of passende maatregel waartoe de Habitatrichtlijn verplicht. In dat geval kan de maatregel alleen als mitigerende maatregel worden ingezet als de maatregel niet nodig is op grond van de Habitatrichtlijn. Dat is het geval als i) het behoud van de natuurwaarden in het Natura 2000-gebied is gewaarborgd door (andere) instandhoudingsmaatregelen, en ii) verzekerd is dat het realiseren van de herstel- en verbeterdoelstelling mogelijk blijft. Dit wordt het additionaliteitsvereiste genoemd (r.o. 21.1 en 21.2 ECLI:NL:RVS:2024:4923). In de PAS-uitspraak is in r.o. 13.5-13.7 uiteengezet wat het additionaliteitsvereiste inhoudt.
Het additionaliteitsvereiste geldt voor ‘de inzet van de gehele referentiesituatie die als mitigerende maatregel wordt ingezet’. Niet alleen de wijziging of beëindiging van bepaalde onderdelen van de bestaande vergund moet voldoen aan het additionaliteitsvereiste, maar ook ‘de continuering van onderdelen van de bestaande vergunde situatie (r.o. 21 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
De vergunningaanvrager moet de gegevens om voorgaande te beoordelen opnemen in de passende beoordeling (r.o. 21.4 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Het bevoegd gezag moet de beoordeling vervolgens uitvoeren. Als wordt besloten dat het salderen als mitigerende maatregel voor de aanvraag kan worden ingezet, moet bij de vergunningverlening worden gemotiveerd op welke andere wijze dan invulling wordt gegeven aan de verplichting instandhoudings- en passende maatregelen te treffen. Het bevoegd gezag kan dat doen door uit te leggen welke andere maatregelen zijn of zullen worden getroffen, binnen welk tijdpad deze maatregelen worden uitgevoerd en wanneer verwacht wordt dat deze effectief zijn (r.o. 21.3 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
De Afdeling heeft expliciet overwogen dat de nieuwe lijn direct van toepassing is, ook in lopende vergunningsprocedures en beroepsprocedures.
Dit geldt dus ook voor bestaande activiteiten waarvoor door de eerdere rechtspraak vaststond dat er sinds 1 januari 2020 juist géén vergunningplicht was.
Ook als er een natuurvergunningaanvraag is ingediend en het bevoegd gezag die heeft geweigerd omdat er geen vergunning nodig was, ook wel aangeduid als een ‘positieve weigering’ (r.o. 24.6 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
En ook als bij een ingediende Wabo-aanvraag is beoordeeld dat er geen verplichting bestond het natuurdeel ‘aan te haken’ (r.o. 25.1 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
Voor al die activiteiten moet alsnog worden nagegaan op grond van het in de uitspraken uiteengezette kader of er alsnog een vergunningplicht is, en zo ja, dan moet de vergunning worden aangevraagd en beoordeeld aan de hand van het nieuwe uiteengezette kader (r.o. 23 en 24 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
De Afdeling voorziet in een overgangsperiode tot 1 januari 2030.
In die periode mag het bevoegd gezag niet handhavend optreden vanwege het ontbreken van een natuurvergunning tegen activiteiten die tussen 1 januari 2020 en 1 januari 2025 fysiek zijn gestart, die na die datum nog in uitvoering zijn of nog worden geëxploiteerd én waarvan op grond van de voorheen geldende rechtspraak over intern salderen mocht worden aangenomen dat geen natuurvergunning nodig was.
In die overgangsperiode moet degene die de activiteit uitvoert actie ondernemen. Als voor de voortzetting van de activiteit alsnog een natuurvergunning nodig is moet die worden aangevraagd, of de activiteit moet zodanig worden aangepast dat er geen natuurvergunning nodig is (r.o. 24.4 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
In die overgangsperiode kunnen in voorkomende gevallen wel andere maatregelen door het bevoegd gezag worden genomen die hoe dan ook al mogelijk waren, zoals het toepassen van de specifieke zorgplicht of het stellen van maatwerkvoorschriften (r.o. 24.4 en 24.5 ECLI:NL:RVS:2024:4923).
De Afdeling wijst erop dat ‘een in uitvoering zijnd plan, programma of pakket van maatregelen waarin gemotiveerd wordt welke instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen die nodig zijn om uitvoering te geven aan artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn worden getroffen, behulpzaam kan zijn bij de beoordeling of voldaan is aan het additionaliteitsvereiste’.
De Afdeling geeft niet aan dat een dergelijk plan, programma of pakket er thans wel of niet is.
De rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2024:6902) deed een minder omfloerste oproep op dezelfde dag als de hier besproken uitspraken: “De rechtbank vindt echter dat het aan de samenleving niet uit te leggen is dat de overheid nog steeds geen duidelijke keuze heeft gemaakt of concrete, uitgewerkte plannen heeft. De rechtbank herhaalt haar oproep uit 2021 en roept het huidige kabinet én de huidige wetgever op om hun gezamenlijke verantwoordelijkheid te nemen.”
De Afdeling heeft het beoordelingskader voor intern salderen ook uiteengezet in een schema behorende bij het persbericht. Dat schema staat hieronder en is in vergrootte vorm hier te downloaden.
De praktijk van het intern salderen, ook met niet gerealiseerde activiteiten, zorgde voor veel vragen in de praktijk en uiteenlopende uitspraken van rechtbanken, zoals de Afdeling uiteen heeft gezet in r.o.16.1. van ECLI:NL:RVS:2024:4923. De nieuwe lijn van de Afdeling geeft naast een ommezwaai ook meer duidelijkheid voor de praktijk en beantwoordt verschillende rechtsvragen. Er wordt ook tegemoetgekomen aan het onbehagen bij het inzetten van niet gerealiseerde onderdelen van oude milieutoestemmingen, en door de herintroductie van de vergunningplicht als gebruik wordt gemaakt van intern salderen kan er meer grip op activiteiten komen en, indien er een vergunning wordt verleend, ook meer rechtszekerheid voor initiatiefnemers.
Er zijn echter ook nieuwe vragen die worden opgeroepen, zoals:
Wat valt onder ‘voortzetting van één-en-hetzelfde-project’ waarvoor geen vergunningplicht geldt?
Wat valt er onder de ‘inherente standaardonderdelen’ die wel in een voortoets morgen worden betrokken en niet pas in de passende beoordeling bij een vergunningaanvraag?
Hoe gaat de toetsing van het additionaliteitsvereiste uitpakken, en specifiek voor al bestaande en vergunde onderdelen die worden voortgezet?
Wat is de invloed op de beoordeling van het additionaliteitsvereiste als een provincie bijvoorbeeld beleid voert om bij intern salderen stikstofruimte af te romen?
Welk beleid gaan de provincies, mogelijk weer gezamenlijk en met LVVN voeren?
Hoe gaan de toch al overbelaste provincies de toename aan natuurvergunningaanvragen inclusief de inhaalslag vanaf 2020 verwerken?
Komt er een op landelijk of provinciaal niveau een plan, programma of pakket van maatregelen waarin gemotiveerd wordt welke noodzakelijke instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen worden getroffen?
De gewijzigde rechtspraak zorgt in ieder geval weer voor meer onzekerheid in de praktijk, en, zoals de Afdeling zelf vermeldt, voor beperktere inzet van salderen wat kan leiden tot uitstel of afstel van projecten of plannen.
