Overtreding geringe aard/ernst?: kijken naar overschrijding t.a.v. bestemmingsplan en niet naar maximale hoogte vergunningvrij bouwen bijlage II Bor

Naar het oordeel van de Afdeling is de overschrijding van de maximale bouwhoogte met 0,6 m respectievelijk 1,6 m, gelet op de omvang van die overschrijding, geen overtreding van geringe aard of ernst. Daarbij merkt de Afdeling op dat, anders dan het college heeft gedaan, de omvang van de overschrijding niet bezien moet worden ten opzichte van de in artikel 2, onderdeel 12, van bijlage II van het Bor genoemde maximale bouwhoogte van vergunningvrije erfafscheidingen (daar is in bepaalde gevallen een maximale bouwhoogte van 2 m opgenomen). In plaats daarvan moet de omvang van de overschrijding bezien worden ten opzichte van de norm die overtreden is. Dat is in dit geval de maximale bouwhoogte van 1 m respectievelijk 2 m van artikel 3.2.2, onder h, van de planregels. Dat het, volgens het college, gaat om een beperkt oppervlak en dat de hekwerken vanuit een open veld of de openbare weg met het blote oog nauwelijks waarneembaar zijn, omdat het een rasterwerk is waar doorheen gekeken kan worden, doet daar niet aan af. Dit klemt te meer, omdat het college daarbij niet is uitgegaan van de bouwhoogte van artikel 3.2.2, onder h, van de planregels, maar van de hoogte die als eis is opgenomen in artikel 2, onderdeel 12, van bijlage II van het Bor. De omstandigheid dat [appellant] niet op zijn perceel woont brengt eveneens niet met zich dat sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst. Nu er geen sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst, heeft het college zich niet redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat er om die reden sprake is van een bijzondere situatie waarin afgezien moet worden van handhavend optreden.

Bij besluit van 3 juni 2021 heeft het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden afgewezen. Murbo Holding BV is exploitant van het perceel aan de Dijkgraafweg 33 in Alphen aan den Rijn. Op het perceel staan een kas, een waterbassin en een aantal hekwerken. [appellant] is eigenaar van het perceel dat ernaast ligt. Hij heeft het college op 6 mei 2021 verzocht om handhavend op te treden tegen de langs de perceelsgrens geplaatste hekwerken. Deze herkwerken staan gedeeltelijk op de grond en gedeeltelijk op het waterbassin. Volgens [appellant] is er sprake van een overtreding, omdat de hekwerken zonder omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen en in strijd met het bestemmingsplan is gerealiseerd. Naar aanleiding van het verzoek is er op 7 mei 2021 een controle uitgevoerd op het perceel. Tijdens deze controle is geconstateerd dat de gedeelten van de hekwerken die direct op de grond staan 1,35 m hoog zijn. De gedeelten die op het waterbassin staat zijn, vanaf het waterbassin, 1,25 m hoog. De totale hoogte van dit deel van de hekwerken is 2,6 m.

Het college heeft het verzoek om handhavend op te treden vervolgens afgewezen. Volgens het college heeft het hekwerk grotendeels een hoogte die op basis van artikel 2 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) als vergunningvrij dient te worden aangemerkt. Het gedeelte van het hekwerk aan weerszijden van het waterbassin dat hoger is dan 2 m is volgens het college gering ten opzichte van de totale oppervlakte. Het gaat aan beide zijden om een overschrijding van 0,6 m, over een oppervlakte van 0,5 m2. Door de aard van de constructie is het hekwerk bovendien met het blote oog nauwelijks waarneembaar vanuit een open veld of de openbare weg. Handhavend optreden tegen de geringe afwijking van de vergunningvrije hoogtemaat zou daarom disproportioneel zijn en geen enkel zwaarwegend belang dienen, aldus het college.

[appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college van handhavend optreden heeft kunnen afzien. De hekwerken zijn in strijd met het bestemmingsplan, omdat zij hoger zijn dan 1 m en niet in een bouwvlak staan. Nu de maximale bouwhoogte met meer dan 10% wordt overschreden, kunnen de hekwerken niet met toepassing van artikel 20.1 van de planregels worden vergund. [appellant] voert in de tweede plaats aan dat er geen sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst.

De Afdeling stelt voorop dat uit het besluit van 22 november 2021 blijkt dat het college niet handhavend heeft opgetreden tegen de hekwerken, omdat zij zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst. Uit dit besluit blijkt niet dat het college van mening is dat er in dit geval sprake is van concreet zicht op legalisatie, laat staan dat er om die reden afgezien wordt van handhaving. Bovendien heeft het college op de zitting bij de Afdeling toegelicht dat er geen aanvraag om omgevingsvergunning is ingediend waarmee beoogd wordt om de overtreding te legaliseren. Ook volgens het college is van concreet zicht op legalisatie daarom geen sprake. Gelet op deze omstandigheden stelt de Afdeling vast dat tussen partijen niet in geschil is dat er geen sprake is van concreet zicht op legalisatie.

Of er sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst en of het college om die reden redelijkerwijs van handhaving heeft kunnen afzien, is wel in geschil. Daar zal de Afdeling hierna op ingaan.

Het bestemmingsplan "Sierteeltgebied" kent de bestemming "Agrarisch - Sierteelt" toe aan de gronden waar de hekwerken zijn gerealiseerd. Artikel 3.2.2, onder h, van de planregels bevat een tabel waarin, onder andere, de maximale bouwhoogte voor terreinafscheidingen is opgenomen. Voor terreinafscheidingen op bouwvlakken geldt een maximale bouwhoogte van 2 m. Voor terreinafscheidingen buiten bouwvlakken geldt een maximale bouwhoogte van 1 m.

De Afdeling stelt vast dat het zuidelijke hekwerk, tussen het waterbassin en de kas, buiten een bouwvlak staat. De Afdeling stelt verder vast dat het andere hekwerk, dat aan de noordelijke zijde van het waterbassin is geplaatst, binnen een bouwvlak staat. Dit betekent dat er voor het zuidelijke hekwerk een maximale bouwhoogte van 1 m geldt en dat deze bouwhoogte tot 1,6 m wordt overgeschreden. Voor het noordelijke hekwerk geldt een maximale bouwhoogte van 2 m; deze wordt tot 0,6 m overschreden.

Naar het oordeel van de Afdeling is de overschrijding van de maximale bouwhoogte met 0,6 m respectievelijk 1,6 m, gelet op de omvang van die overschrijding, geen overtreding van geringe aard of ernst. Daarbij merkt de Afdeling op dat, anders dan het college heeft gedaan, de omvang van de overschrijding niet bezien moet worden ten opzichte van de in artikel 2, onderdeel 12, van bijlage II van het Bor genoemde maximale bouwhoogte van vergunningvrije erfafscheidingen. In plaats daarvan moet de omvang van de overschrijding bezien worden ten opzichte van de norm die overtreden is. Dat is in dit geval de maximale bouwhoogte van 1 m respectievelijk 2 m van artikel 3.2.2, onder h, van de planregels. Dat het, volgens het college, gaat om een beperkt oppervlak en dat de hekwerken vanuit een open veld of de openbare weg met het blote oog nauwelijks waarneembaar zijn, omdat het een rasterwerk is waar doorheen gekeken kan worden, doet daar niet aan af. Dit klemt te meer, omdat het college daarbij niet is uitgegaan van de bouwhoogte van artikel 3.2.2, onder h, van de planregels, maar van de hoogte die als eis is opgenomen in artikel 2, onderdeel 12, van bijlage II van het Bor. De omstandigheid dat [appellant] niet op zijn perceel woont brengt eveneens niet met zich dat sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst. Nu er geen sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst, heeft het college zich niet redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat er om die reden sprake is van een bijzondere situatie waarin afgezien moet worden van handhavend optreden.