Een veehouderij uit Otterlo vraagt in 2016 een natuurvergunning aan voor het veranderen van de veehouderij. De vergunning wordt uiteindelijk in 2020 verleend omdat de gevolgen van de wijziging niet meer of anders zijn dan in de referentiesituatie. Die referentiesituatie was ontleend aan een besluit uit 2010 dat weer een positieve weigering was van een natuurvergunning. In het besluit uit 2010 staat dat de vergunning is geweigerd omdat de activiteiten niet vergunningplichtig zijn. De activiteiten zijn niet vergunningplichtig omdat ze niet tot meer of andere gevolgen leiden dan de reeds in 2007 verleende vergunning.
De rechtbank oordeelt dat het besluit uit 2010 evident onjuist is omdat er uit is gegaan van het verkeerde stalsysteem en daarmee de verkeerde emissiefactor. Dat leidt volgens de rechtbank wel tot toename van de stikstofdepositie.
De veehouderij gaat in hoger beroep. Zij betoogt dat wel een referentiesituatie kan worden ontleend aan de positieve weigering uit 2010. Er is toen een aanvraag gedaan, en er heeft een beoordeling plaatsgevonden als ware een natuurvergunning verleend. Aangegeven is dat de activiteit mag worden uitgevoerd en het besluit is appellabel en heeft rechtsgevolgen, aldus appellant. Verder wordt er een beroep worden gedaan op de rechtszekerheid. Daarnaast wordt het inhoudelijke oordeel van de rechtbank betwist dat sprake zou zijn van een toename van de gevolgen ten opzichte van de vergunning uit 2007.
De Afdeling stelt in haar overwegingen dat zij het hoger beroep zal beoordelen in het licht van de uitspraken van 18 december 2024 over intern salderen.
De referentiesituatie is, zo overweegt de Afdeling, op twee momenten van belang:
Bij de voortoets. Dan wordt beoordeeld of er sprake is van één en hetzelfde project waarvoor reeds eerder toestemming is verleend.
Bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van activiteiten die al zijn toegestaan als mitigerende maatregel mogen worden betrokken in de op te maken passende beoordeling.
In het kader van de voortoets is van belang of de positieve weigering uit 2010, gebaseerd op een aanvraag voor een natuurvergunning, een natuurtoestemming is op basis waarvan de vergunde situatie rechtmatig mag worden uitgevoerd. Een natuurtoestemming brengt bindend het bestaan van bepaalde rechten met zich mee. De vergunninghouder mag activiteiten rechtmatig ontplooien die daarvoor niet mochten.
De Afdeling oordeelt dat met een positieve weigering niet een toestemming wordt verleend voor een activiteit. Immers, die activiteit mocht daarvoor ook al. Het enkele feit dat een vergunning is gevraagd en de positieve weigering appellabel is maakt dat niet anders. De weigering is appellabel omdat het een afwijzing van een aanvraag betreft. Niet omdat toestemming is verleend voor bepaalde activiteiten.
Het beroep van appellant op de rechtszekerheid wordt verworpen. De omstandigheid dat de positieve weigering eruit ziet als een natuurvergunning betekent niet dat de aanvrager hier een referentiesituatie aan kan ontlenen. Het is dus geen referentiesituatie ten opzichte waarvan moet worden bezien of er sprake is van één en hetzelfde project.
GS zal dus moeten bezien of er in vergelijking met de vergunning uit 2007 nog sprake is van een en hetzelfde project.
De Afdeling overweegt als volgt met betrekking tot het antwoord op de vraag van welke eerder toegestane activiteiten de gevolgen kunnen worden ingezet als mitigerende maatregel in een passende beoordeling:
“Voor activiteiten waarvoor een individuele toestemming is vereist, kan de referentiesituatie worden ontleend aan de natuurvergunning voor het toegestane project op de locatie waar de beoogde activiteit is voorzien. Bij het ontbreken van een natuurvergunning, wordt de referentiesituatie ontleend aan de milieutoestemming die gold op de referentiedatum (dat is het moment waarop artikel 6 van de Hrl van toepassing werd op het betrokken Natura 2000-gebied). Wanneer daarna een milieutoestemming is verleend voor een activiteit met minder gevolgen voor Natura 2000-gebieden dan de op de referentiedatum toegestane activiteit, dan wordt de referentiesituatie ontleend aan die latere toestemming. Een referentiesituatie kan niet worden ontleend aan een natuurtoestemming of milieutoestemming die is vervallen of geëxpireerd (zie overweging 18.1 van 18 december-uitspraak).”
Zoals reeds gesteld is de (positieve) weigering voor een aanvraag voor een natuurvergunning geen natuurtoestemming en vormt daarom geen referentiesituatie. In dit geval kan de in 2010 aangevraagde activiteit dus niet als mitigerende maatregel worden betrokken in een passende beoordeling.
De Afdeling verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak van de rechtbank onder verbetering van gronden. GS zal een nieuw besluit moeten nemen op de aanvraag. GS moet beoordelen of er sprake is van een en hetzelfde project. Zo niet, dan moet in de voortoets worden beoordeeld of er sprake is van significante effecten. Als dat op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten is het project vergunningplichtig. In het kader van de passende beoordeling moet worden beoordeeld of de vergunning uit 2007 geldt als mitigerende maatregel die in die passende beoordeling wordt betrokken.
Uit deze uitspraak blijkt dat de Afdeling de in de uitspraken van 18 december 2024 ingezette lijn consequent blijft volgen. Tevens is duidelijk dat een positieve weigering niet heeft te gelden als natuurtoestemming die in de passende beoordeling kan worden betrokken. Dat heeft voor de praktijk veel gevolgen omdat er in de afgelopen jaren geregeld aanvragen voor een natuurvergunning positief zijn geweigerd.
