In mijn eerdere blogbericht "Stikstofalarm: ook bestaande activiteiten in de knel" besprak ik het gewijzigde toetsingskader dat de bestuursrechter per 18 december 2024 met terugwerkende kracht hanteert bij stikstofveroorzakende activiteiten (ECLI:NL:RVS:2024:4923). De centrale boodschap: intern salderen is niet langer vergunningvrij en de beoordeling daarvan hoort dus niet thuis in een voortoets maar in een passende beoordeling. Dat levert allerlei (motiverings)problemen op, waarvan het zogenoemde additionaliteitsvereiste er één is. Vergunningen kunnen dan veelal niet worden verleend.
Er kan wel worden volstaan met een voortoets als sprake is van voortzetting van één en hetzelfde project. Dat roept natuurlijk allereerst de vraag op wat daar precies onder valt en voor welke activiteiten eerder toestemming is gegeven (de referentiesituatie). Pas dan kan worden beoordeeld of sprake is van voortzetting van die situatie. Het was nog niet duidelijk of een positieve weigering – de mededeling van het bevoegd gezag dat de aangevraagde activiteit op dat moment niet vergunningplichtig is en dat dus geen bevoegdheid bestaat om de gevraagde natuurvergunning te verlenen (zoals voorheen bij intern salderen) – kan gelden als referentiesituatie. In de uitspraak de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vandaag op 3 september 2025 heeft gedaan, oordeelt de Afdeling voor het eerst expliciet dat deze positieve weigering niet relevant is bij het bepalen van de referentiesituatie.
Door GS van Gelderland is in 2020 een natuurvergunning verleend aan een veehouderij in Otterloo. De vergunning is verleend omdat de gevolgen van de wijziging niet meer of anders zouden zijn dan de referentiesituatie (een positieve weigering uit 2010). De veehouder beschikte ook over een oudere natuurvergunning uit 2007. Het gaat er in deze procedure om of er inderdaad rechten kunnen worden ontleend aan de positieve weigering uit 2010.
De Afdeling meent van niet (ro. 6.1-6.2): de constatering dat een activiteit op basis van het dan geldende recht niet vergunningplichtig is, wijzigt de rechtspositie van de aanvrager niet. Het is enkel een mededeling en zonder die mededeling mocht de activiteit ook vergunningvrij worden uitgevoerd. Dat is anders dan bij een toestemming op grond van de Wet natuurbescherming. Ook het feit dat een positieve weigering wel appellabel is maakt in dat verband niet uit. Tegen een afwijzing van een aanvraag staat nu eenmaal bezwaar en beroep open maar betekent niet dat daarom rechtsgevolgen verbonden kunnen worden aan de positieve weigering. Omdat geen sprake is van een natuurtoestemming is de positieve weigering ook niet relevant bij het antwoord op de vraag of de gevolgen van activiteiten die eerder al zijn toegestaan, als mitigerende maatregel in een passende beoordeling mogen worden betrokken (ro. 8-8.2).
Kortom: aan een positieve weigering mag géén referentiesituatie worden ontleend ten opzichte waarvan moet worden bezien of nog sprake is van één-en-hetzelfde project. Evenmin kunnen de gevolgen van de aangevraagde en positief geweigerde activiteiten als mitigerende maatregel in een passende beoordeling worden betrokken.
Voor de vergunning van de veehouder loopt dat niet goed af. GS moet alsnog bezien of sprake is van één-en-hetzelfde project ten opzichte van de natuurvergunning uit 2007. Als sprake is van een wijziging van het project, moet GS in de voortoets bezien of het gehele project na wijziging (inclusief de ongewijzigde onderdelen die worden gecontinueerd) significante gevolgen kan hebben. Kan dat niet op voorhand op basis van objectieve gegevens worden uitgesloten, dan geldt een vergunningplicht. In het kader van de op te stellen passende beoordeling kan worden bezien of de gevolgen die zijn toe te rekenen aan de natuurvergunning uit 2007 als mitigerende maatregel in die passende beoordeling kunnen worden betrokken.
De positieve weigering zal met ingang van 18 december 2024 niet meer zijn afgegeven. Intern salderen is immers niet meer vergunningvrij en dus is de noodzaak c.q. grondslag hiervoor vervallen. De positieve weigering zal echter ongetwijfeld nog blijven opduiken in al lopende procedures. De discussie over de status van en rechten die aan een dergelijke beslissing kunnen worden ontleend, is op dit punt in elk geval vandaag beslecht door de Afdeling. Het oordeel van de Afdeling lijkt mij overigens juridisch juist: er is gelet op de toenmalige wetssystematiek alleen vast komen te staan dat geen natuurvergunning nodig is. Dat is iets anders dan een inhoudelijke beoordeling die de grondslag biedt om een activiteit in overeenstemming met de Wnb uit te voeren. Dat laat onverlet dat ook deze uitspraak de mogelijkheden in praktische zin voor allerlei ontwikkelingen weer verder bemoeilijkt, zeker zolang de overheid niet met concrete én afdoende maatregelen voor natuurherstel over de brug komt.
