Uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 juni 2025, ECLI:NL:RBROT:2025:1626 volgt opnieuw dat, ondanks het ontbreken van een conversiebepaling zoals in de Wabo aan de orde was, bij een aanvraag voor een binnenplanse omgevingsplanactiviteit bouwen die niet voldoet aan het omgevingsplan moet worden doorgetoetst of er wel een BOPA kan worden verleend.
Eerder oordeelde ook de rechtbank Midden-Nederland in deze zin (23 mei 2025, ECLI:NL:RBMNE:2025:2204). Een eerdere post hieromtrent is hieronder te lezen, waarin ik in een noot ook heb aangegeven waar in de wetsgeschiedenis is te vinden dat bij strijdigheid met het omgevingsplan wel moet worden doorgetoetst of een BOPA wel mogelijk is op basis van het ETFAL-criterium.
OPA aangevraagd of BOPA? Tevens 35e rechterlijke uitspraak BOPA! – PONT Omgeving
In de uitspraak van de rechtbank Rotterdam wordt geoordeeld dat het college de aanvraag voor de omgevingsplanactiviteit heeft getoetst aan artikel 5.21 van de Omgevingswet in samenhang met artikel 22.29, eerste lid, van de planregels van het omgevingsplan. Het project is volgens het college in strijd met de artikelen 12 en 34 van het omgevingsplan, omdat in de bestemmingen “Groen” en “Water” geen vlonders zijn toegestaan. Het omgevingsplan biedt geen mogelijkheid tot afwijking. Het college heeft besloten van het omgevingsplan af te wijken via een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (bopa) met toepassing van artikel 5.1, eerste lid, van de Omgevingswet in samenhang met artikel 8.0a, lid 2 Besluit kwaliteit leefomgeving (artikel 8.0a, lid 2 Bkl bepaalt dat voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een buitenplanse omgevingsplanactiviteit, wordt de omgevingsvergunning alleen verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties.)
Op 1 januari 2024 is de Omgevingswet in werking getreden. Met de inwerkingtreding van deze wet heeft elke gemeente direct een omgevingsplan van rechtswege dat regels geeft over de fysieke leefomgeving voor het gehele grondgebied van de gemeente. Dat omgevingsplan bestaat voor nu uit een tijdelijk deel, waarin onder meer alle bestemmingsplannen zijn opgenomen die vóór 1 januari 2024 golden. Op de drie locaties waar het project gerealiseerd wordt, was vóór 1 januari 2024 het bestemmingsplan “Kern en Plassen” van kracht. Dat bestemmingsplan maakt dus onderdeel uit van het tijdelijk deel van het omgevingsplan van de gemeente Rotterdam. Volgens het bestemmingsplan “Kern en Plassen” gelden op de drie locaties de bestemmingen “Groen” en “Water 2”.
Het college heeft de aanvraag voor de omgevingsplanactiviteit getoetst aan artikel 5.21 van de Omgevingswet in samenhang met artikel 22.29, eerste lid, van de planregels van het omgevingsplan (dit artikel bevat de beoordelingsregels voor een aanvraag binnenplanse omgevingsvergunning omgevingsplanactiviteit bouwwerken algemeen, YS). Het project is volgens het college in strijd met de artikelen 12 en 34 van het omgevingsplan, omdat in de bestemmingen “Groen” en “Water” geen vlonders zijn toegestaan. Het omgevingsplan biedt geen mogelijkheid tot afwijking. Het college heeft besloten van het omgevingsplan af te wijken via een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) met toepassing van artikel 5.1, eerste lid, van de Omgevingswet in samenhang met artikel 8.0a, tweede lid, van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl).
Een activiteit die in strijd is met het (tijdelijk deel van) het omgevingsplan wordt een omgevingsplanactiviteit genoemd. Op grond van artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Omgevingswet is het verboden om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten. In het Bkl staan beoordelingsregels. Deze beoordelingsregels vormen het toetsingskader dat geldt wanneer het college de omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit verleent. In artikel 8.0a, tweede lid, van het Bkl staat dat de omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit alleen wordt verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties.
Standpunt verzoekers
Verzoekers zijn eigenaren van percelen in de omgeving van de drie locaties. Door de aanleg van steigers en vlonders worden deze locaties toegankelijk en aantrekkelijk gemaakt voor publiek. Er zal volgens verzoekers een recreatiegebied ontstaan waar jongeren op af zullen komen om te zwemmen, varen en rond te hangen en waarvan verzoekers overlast zullen ondervinden. De Strekkade is een smal wandelpad dat daardoor ongeschikt voor fietsen en scooters. Verzoekers vrezen voor vervuiling van de omgeving omdat er geen toiletvoorzieningen en vuilnisbakken zijn. Bovendien zal recreatief gebruik verstorend werken op de natuur, planten en dieren in de omgeving van de plas. Volgens verzoekers zijn er voldoende alternatieve locaties in de omgeving die voor publiek toegankelijk zijn, zoals bij het Prinsmolenpad.
Standpunt college
De Strekkade is een lange oever met vooral private percelen. Een uitzondering daarop zijn drie openbare plekken, die echter lange tijd niet zijn onderhouden en daardoor vrijwel ontoegankelijk waren voor publiek. Het is een lang gekoesterde wens van de gemeente om de Bergse Plassen op meer plekken beleefbaar te maken voor passanten. De visuele impact van de steigers/vlonders op de totale aanblik van Bergse Plassen is verwaarloosbaar. Uit het verweerschrift blijkt dat het college in de bezwaarfase zal heroverwegen of de vlonders binnen de bestemming “Groen” wellicht toch passend zijn binnen deze bestemming; deze vlonders fungeren als verharde voetpaden, wat binnen deze bestemming is toegestaan. Op de zitting heeft de gemachtigde van het college verklaard dat dan ook zal worden bezien of de afwijking van de vlonders/steigers binnen de bestemming “Water 2” nodig is voor de gehele steiger of alleen voor het stuk dat meer dan vijf meter vanaf de oever is gelegen. Deze vlonders/steigers zijn bedoeld om staand of zittend te genieten van het uitzicht over de plas en kwalificeren niet als aanlegsteigers. Door het aanbrengen van palen rondom deze steigers kan er niet worden aangemeerd. De ruimtelijke impact van het project op de omgeving is gering waardoor de ontwikkeling volgens het college aanvaardbaar is.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de zorgen van verzoekers voornamelijk gaan over de (sociale) veiligheid in de buurt en (de te verwachten) overlast. De sociale veiligheid en (de te verwachten) overlast zijn aspecten die het college bij de beoordeling of er sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties moet betrekken bij zijn besluitvorming. De voorzieningenrechter is van oordeel deze aspecten onvoldoende zijn betrokken in de ruimtelijke onderbouwing, de daarop door het college gebaseerde besluitvorming en de door het college te verrichten ruimtelijke belangenafweging in het bijzonder. Het college dient in de bezwaarfase dan ook nader te onderzoeken en te motiveren dat met de aanleg van de vlonders/steigers sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties.
Na afweging van de belangen die verzoekers hebben gesteld bij de schorsing van de omgevingsvergunning hangende de bezwaarfase komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat deze belangen minder zwaar wegen dan het belang van de gemeente Rotterdam bij uitvoering van het bestreden besluit. Hierbij speelt een belangrijke rol dat de afwijking van het omgevingsplan en de visuele impact van het project gering is, het aanbrengen van de vlonders/steigers omkeerbaar is in het geval de omgevingsvergunning geen stand houdt, de gemeente Rotterdam inmiddels is begonnen met het opschonen van de gebieden en de werkzaamheden afgerond moeten zijn voordat het broedseizoen begint. Hoewel niet helemaal uit te sluiten is dat verzoekers enige overlast zullen ondervinden van de toename van passanten op de drie percelen en de vlonders/steigers op het water, acht de voorzieningenrechter van belang dat uit informatie over 2024 van Toezicht en Handhaving, de MeldR-app en de wijkagent niet blijkt dat er sprake is geweest van overlast in de buurt van de Bergse Plas. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter de eventuele overlast van het project niet dusdanig dat de omgevingsvergunning moet worden geschorst met als gevolg dat de werkzaamheden geen doorgang kunnen vinden.
Noot Y. Schönfeld:
In deze uitspraak wordt dus bevestigd dat ondanks het vervallen van de conversiebepaling (zoals die eerst was opgenomen in de Staatsbladversie van de Omgevingswet, Stb. 2016, nr. 156, artikel 5.17 (oud) en artikel 2.10, lid 2 Wabo) er toch bij een OPA-aanvraag die op grond van de beoordelingsregels van het omgevingsplan dient te worden geweigerd, 'doorgetoetst' moet worden of wel een BOPA kan worden verleend voor de aangevraagde activiteit (op grond van het ETFAL-criterium).
Dat er bij het niet voldoen aan de binnenplanse beoordelingsregels voor een OPA ook moet worden getoetst of de aangevraagde activiteit middels een BOPA kan worden verleend is te lezen in de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1613):
"Het uitgangspunt is dat ook aan een besluit om een vergunning te weigeren een inhoudelijke motivering ten grondslag wordt gelegd waarom de activiteit met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties niet aanvaardbaar kan worden geacht. Dat geldt ook voor de situatie waarin een activiteit op grond van beslissingsruimte in de in het omgevingsplan opgenomen beoordelingsregels, niet aanvaardbaar wordt geacht. Ook dan zal dus nog op basis van het buitenplanse criterium van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties beoordeeld moeten worden of een activiteit toch niet kan worden toegestaan . De enkele constatering dat een activiteit in strijd is met het omgevingsplan, vormt dus op zichzelf nog geen toereikende motivering. Van het categorisch weigeren van omgevingsvergunningen voor buitenplanse omgevingsplanactiviteiten (BOPA's) kan evenmin sprake zijn."
Zie in dezelfde zin ook de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 65):
"Als een vergunning wordt gevraagd voor een omgevingsplanactiviteit zal het bevoegd gezag eerst nagaan of de activiteit met toepassing van binnenplanse beoordelingsregels kan worden vergund. Wanneer de vergunning op grond van deze beoordelingsregels niet kan worden geweigerd, moet de vergunning worden verleend . Deze kant van het stelsel werkt limitatief-imperatief. Buiten het gelimiteerde stelsel van beoordelingsregels in het omgevingsplan, kunnen geen andere gronden worden aangevoerd om de vergunning te weigeren. Wanneer de aangevraagde activiteit op grond van de binnenplanse beoordelingsregels (al dan niet onder het stellen van aan de vergunning te verbinden voorschriften) aanvaardbaar is te achten, moet (imperatief) de vergunning worden verleend. De andere kant van het stelsel werkt anders. Wanneer de activiteit op grond van de binnenplanse beoordelingsregels niet aanvaardbaar is te achten, kan de vergunning op grond van die enkele reden niet worden geweigerd . Het bevoegd gezag moet in dat geval ook nagaan of de vergunning toch kan worden verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties . Als de vergunning op grond van de in het omgevingsplan opgenomen beoordelingsregels niet kan worden verleend, moet dus de mogelijkheid worden bezien of de aangevraagde activiteit met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties toch aanvaardbaar is te achten . Als de activiteit daarnaast niet in strijd is met instructieregels en instructies die het Rijk en de provincie voor het omgevingsplan hebben gesteld, kan de vergunning toch worden verleend. In dit geval is sprake van een buitenplanse omgevingsplanactiviteit . Hiermee wordt de mogelijkheid uit de huidige wetgeving, om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2° en 3°, Wabo, een omgevingsvergunning te kunnen verlenen voor afwijkingen van het bestemmingsplan, in de kern ongewijzigd gecontinueerd. E en verschil in de voorgestelde nieuwe opzet is dat een zogenoemde conversiebepaling als bedoeld in de huidige artikelen 2.10, tweede lid, en 2.11, tweede lid, Wabo niet meer nodig is. "
