De rb. stelt vast dat getoetst is of het bouwen v.d. damwand in strijd is met de Wabo. Daarmee is miskend dat het had moeten toetsen of de activiteit in strijd is met de Omgevingswet. Dit omdat art. 4.3 Invoeringswet Ow bepaalt dat op een aanvraag die is ingediend vóór 1 januari 2024 de Wabo van toepassing is en het handhavingsverzoek in dit geval is gedaan ná 1 januari 2024.
Dat het college aan de verkeerde regelgeving heeft getoetst, is een gebrek. Eiser is door dit gebrek echter niet benadeeld, omdat art. 2, onderdeel 13 bijlage II van het Bor en art. 2.29, onder k Bbl gelijkluidend zijn. Dat het college niet aan de juiste regelgeving heeft getoetst, heeft daarom geen enkel gevolg gehad voor eiser. De rechtbank passeert dit gebrek met toepassing van art. 6:22 Awb.
Op grond van art. 2.29, onder k Bbl is geen omgevingsvergunning nodig voor het maken van een constructie voor het overbruggen van een terreinhoogteverschil van niet meer dan een meter die niet hoger is dan het aansluitende afgewerkte terrein. In de nota van toelichting bij het gelijkluidende art. 2, onderdeel 13 bijlage II Bor staat dat, gemeten vanaf het niveau waar de grond het laagst is, de keermuur niet hoger mag zijn dan een meter. Als sprake is van een kademuur naar een water moet ook het grondpeil (de bodem van de rivier, sloot of andere watergang) worden aangehouden. Verder geldt dat de keermuur niet boven de grond van het hoogst gelegen terreingedeelte mag uitsteken.
Het college heeft de hoogte van de damwand gemeten en geconstateerd dat deze niet hoger is dan een meter. Eiser vraagt zich af of het college de hoogte van de damwand op de juiste manier heeft gemeten. Door zich enkel af te vragen of de meting klopt, heeft eiser de juistheid van de meting onvoldoende betwist. De rb. ziet daarom geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de door het college genoemde afmetingen. Aangezien de damwand minder dan een meter hoog is en eiser niet heeft bestreden dat de damwand niet hoger is dan het aansluitende afgewerkte terrein, houdt dat in dat voor het plaatsen van de damwand geen omgevingsvergunning nodig was. Het college heeft daarom terecht aangenomen dat geen sprake is van een overtreding en dat het college daarom niet handhavend kon optreden.
Eiser heeft aangevoerd dat het college inspraakmogelijkheid had moeten organiseren vanwege het wijzigen van het ontwerp van de watergang. Aangezien geen omgevingsvergunning nodig was voor het bouwen van de damwand en het niet-aanleggen van de wadi geen overtreding vormt, hoefde het college geen inspraakmogelijkheid te organiseren.
