Wetgever in nood(?): advies Reparatiewet Varkens in Nood-arrest

Het Varkens in Nood-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) is ruim vijf jaar geleden gewezen. In het Varkens in Nood-arrest (2021) oordeelde het Hof dat belanghebbenden bij milieubesluiten niet de toegang tot de rechter mag worden ontzegd omdat zij geen zienswijze hebben ingediend. Daarnaast moeten ook niet-belanghebbenden met inspraakrechten effectieve rechtsbescherming kunnen krijgen op grond van het Verdrag van Aarhus.

Het arrest en de richtinggevende uitspraken die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) in het kielzog ervan heeft gedaan in april en mei 2021, hebben de wetgever kennelijk voor een herculeaanse taak gesteld. Met de “Reparatiewet Varkens in Nood-arrest” doet de wetgever een poging met een zo gering mogelijke interventie het bestaande stelsel over inspraak en de toegang tot de rechter in omgevingsrechtelijke zaken in overeenstemming te brengen met de vereisten van het Verdrag van Aarhus (hierna: verdrag). De vraag is echter of een geslaagde reparatie kan worden verwezenlijkt met een betrekkelijk geringe inbreuk op het bestaande stelsel. De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: Afdeling advisering) heeft op 28 april 2026 haar advies over het wetsvoorstel openbaar gemaakt. Uit dit advies blijkt dat de Afdeling advisering bezwaren heeft bij het voorstel en meent dat de wetgever niet kan volstaan met het aanbrengen van noodverband, maar dat een “fundamentele heroriëntatie” op het stelsel van rechtsbescherming in het omgevingsrecht noodzakelijk is.

In deze bijdrage bespreek ik het advies van de Afdeling advisering. Als aanloop geef ik eerst een overzicht van de belangrijkste elementen van het Varkens in Nood-arrest en de rechtspraak van de Afdeling waartoe dit arrest heeft geleid. Ik vervolg met een weergave op hoofdpunten van de door de wetgever voorgestane oplossing voor de strijdigheid van het nationale stelsel met de bepalingen van het verdrag. De bespreking van het advies en een afrondende blik op de toekomst van dit dossier vormen het laatste deel van deze bijdrage.

Varkens in Nood-arrest en de jurisprudentie van de Afdeling

Het Varkens-in Nood arrest van het Hof van 14 januari 2021 gaat over de rechtsbescherming – in het bijzonder de toegang tot de rechter – bij besluiten die onder de werking van het verdrag vallen (hierna: Aarhus-besluiten). Het Hof heeft geoordeeld dat gelet op artikel 9, tweede lid, van het verdrag aan leden van “het betrokken publiek” de toegang tot de rechter niet ontzegd mag worden als “sanctie” op het niet deelnemen van een in het nationale recht voorschreven voorprocedure. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat artikel 9, tweede lid, van het verdrag aan leden van “het publiek” geen recht op toegang tot de rechter geeft. Echter, het derde lid van artikel 9 verzet zich er naar het oordeel van het Hof wel tegen “dat deze personen [leden van het publiek] geen toegang tot de rechter hebben om zich te beroepen op ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces die alleen door het nationale milieurecht van een lidstaat worden verleend”.

Na het arrest was de Afdeling aan zet om duidelijkheid te bieden over de gevolgen van het oordeel van het Hof voor de nationale regels over inspraakprocedures en de toegang tot de rechter in het omgevingsrecht. De Afdeling heeft dit gedaan in twee elkaar opvolgende richtinggevende uitspraken in 2021.

In de zaak die geleid heeft tot de uitspraak van 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:786, heeft de Afdeling geoordeeld dat gelet op het arrest het recht van belanghebbenden om beroep in te stellen tegen "Aarhus-besluiten", niet afhankelijk mag worden gesteld van deelname aan de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb. Wat in artikel 6:13 Awb is bepaald, is in zoverre voor belanghebbenden bij "Aarhus-besluiten" niet in overeenstemming met

artikel 9, tweede lid, van het verdrag en behoeft aanpassing door de wetgever. De Afdeling licht vervolgens toe waarom niet gemakkelijk op voorhand is af te bakenen welke omgevingsrechtelijke besluiten vallen onder de werking van artikel 6 van het verdrag. Om die reden heeft de Afdeling bepaald dat, zolang de wettelijke regeling niet is aangepast door de wetgever, in alle gevallen waarin in omgevingsrechtelijke zaken de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure is toegepast, artikel 6:13 Awb niet wordt tegengeworpen aan belanghebbenden.

De uitspraak van 4 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:953, betrof een zaak waarin een niet-belanghebbende eerst een zienswijze naar voren heeft gebracht over het ontwerpbestemmingsplan en vervolgens beroep heeft ingesteld. Gelet op artikel 8:1 en 1:2 Awb zou hierop een niet-ontvankelijkheidsverklaring moeten volgen. De Afdeling overweegt echter dat uit het arrest volgt “dat wanneer het nationale milieurecht ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces verleent dan aan “het betrokken publiek” en aan een ieder het recht geeft zienswijzen over een ontwerpbesluit naar voren te brengen, artikel 9, derde lid, van het verdrag zich ertegen verzet dat leden van het publiek die een zienswijze hebben ingediend de toegang tot de rechter wordt onthouden”. Het gevolg is dus dat artikel 1:2 Awb niet kan worden tegengeworpen aan niet-belanghebbenden die een zienswijze naar voren hebben gebracht over een ontwerpbesluit.

De tijdelijke voorziening die de Afdeling heeft getroffen in haar richtinggevende uitspraken uit 2021 is nog steeds “geldend recht”. Als gevolg hiervan zijn belanghebbenden in omgevingsrechtelijke zaken in wezen ontslagen van de wettelijke verplichting mee te doen aan de voorprocedure. Voor niet-belanghebbenden heeft de tijdelijke regeling initieel weinig vreugde gebracht, omdat de toepassing van het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb ertoe leidde dat hun mogelijkheden in beroep bij de bestuursrechter beperkt waren. In een eerste periode na de uitspraak van 4 mei 2021 strandden alle betogen van niet-belanghebbenden op het relativiteitsvereiste, met uitzondering van betogen over ambtshalve te beoordelen aspecten.1 Niet-belanghebbenden hadden hun recht op toegang tot de bestuursrechter uitsluitend te danken aan het meedoen aan de voorprocedure. Omdat zij in wezen geacht worden geen belang te hebben bij het bestreden besluit strekt geen enkele materiële rechtsnorm tot de bescherming daarvan. Niet-belanghebbenden konden evenmin beroep doen op schending van procedurele regels en beginselen van behoorlijk bestuur, omdat op grond van de Afdelingsjurisprudentie het beschermingsbereik daarvan wordt afgeleid van – en simultaan loopt met – het beschermingsbereik van de achterliggende materiële norm.2 De “dode mus” waarvan in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel melding wordt gemaakt was ook echt dood. Wel leefde die ietwat op als gevolg van de uitspraak van de Afdeling van 15 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:606 (Heeze-Leende), waarin de strikte toepassing van het relativiteitsvereiste bij de gestelde schending van procedurele normen in omgevingsrechtelijke zaken is genuanceerd. In deze uitspraak heeft de Afdeling bij de toepassing van het relativiteitsvereiste zelfstandige betekenis toegekend aan de procedurele normen over het recht op inspraak, met als gevolg dat zowel aan niet-belanghebbenden als belanghebbenden het relativiteitsvereiste niet werd tegengeworpen als zij betoogden dat hun recht op inspraak was geschonden.

Ik heb een globale inventarisatie verricht van de toepassing van de hiervoor genoemde versoepeling in uitspraken van de Afdeling.3 In de meeste gevallen waarin appellanten gewezen hebben op de “lijn Heeze-Leende”, deden zij daarbij een beroep op een materiële norm, bijvoorbeeld artikel 3.1 van de Wet ruimtelijke ordening, of een procedurele norm die niet gerelateerd was aan hun recht op inspraak. Dit kan een aanwijzing zijn dat het voor rechtzoekenden onduidelijk is wat onder de noemer “inspraakrechten” valt; in een toekomstige uitspraak zou de Afdeling dit eventueel kunnen toelichten. In vier uitspraken ging het wel om de

gestelde schending van het recht op inspraak van niet-belanghebbenden zodat de betogen inhoudelijk zijn besproken.4

Voorstel reparatiewet

Met het wetsvoorstel wordt beoogd het nationale recht in overeenstemming te brengen met het verdrag, waarbij de wetgever een andere oplossing voorstaat dan wat de hoogste bestuursrechter voorlopig heeft bepaald.5 In het wetsvoorstel is ervoor gekozen het vereiste van het meedoen aan de voorprocedure van artikel 6:13 Awb te laten vervallen voor belanghebbenden, echter alleen voor zover het gaat om Aarhus-besluiten. Dat is de beoogde oplossing voor de eerste hiervoor genoemde strijdigheid van de nationale regeling met het verdrag. Voorzien is in een lijst met een limitatieve omschrijving van de besluiten die als Aarhus-besluit worden aangemerkt. Deze besluiten zijn opgenomen in de “Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten” die gevoegd wordt als bijlage 4 bij de Awb (hierna: regeling).

De wetgever heeft het ook nodig geacht het belanghebbende-begrip te verruimen door in het voorstel op te nemen dat bij Aarhus-besluiten als een belanghebbende mede wordt beschouwd een lid van het “betrokken publiek” als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van het verdrag. Dit is ingegeven door de onduidelijkheid over de vraag hoe het “betrokken publiek” uit het verdrag zich verhoudt tot het belanghebbende-begrip uit de Awb. Blijkens het wetsvoorstel gaat de wetgever ervan uit dat het “betrokken publiek” een ruimere strekking heeft dan het belanghebbende-begrip van de Awb.

In de tweede plaats is ervoor gekozen het bestaande omgevingsrechtelijke stelsel, waarin inspraak in de regel openstaat voor “een ieder”, voort te zetten. Niet-belanghebbenden kunnen dus net als in het huidige stelsel een zienswijze naar voren brengen tegen een ontwerpbesluit. Echter, zij kunnen vervolgens niet in beroep bij de bestuursrechter, maar dienen een vordering in te stellen bij de burgerlijke rechter. Hiermee hangt samen de beoogde aanvulling van artikel 3:45 Awb over de verplichte vermelding van rechtsmiddelen onder een besluit. In de rechtsmiddelenvermelding moet worden opgenomen dat niet-belanghebbenden aan wie de mogelijkheid is geboden een zienswijze naar voren te brengen over het ontwerp, een vordering kunnen instellen bij de burgerlijke rechter.

Het laatste onderdeel gaat over het vervallen van de bezwaarmogelijkheid tegen omgevingsvergunningen “waarbij nationale veiligheidsbelangen dat vereisen”. Voor die gevallen wordt voorzien in de mogelijkheid van rechtstreeks beroep. Dit onderdeel laat ik verder rusten, behoudens de opmerking dat in het advies staat dat de samenhang ontbreekt tussen dit onderdeel en het met het wetsvoorstel beoogde doel, zijnde de reparatie van de bepalingen over de toegang tot de rechter.

Bespreking advies over de reparatiewet

Bij het lezen van het advies moest ik denken aan de actieklassieker “Executive Decision” uit 1996. De film begint hoopvol met Steven Seagal als lid van een antiterreureenheid die op spectaculaire wijze wordt ingezet om de kaping van een 747 te beëindigen. Echter, na ongeveer 40 minuten doet zich een ongekende omslag voor waarbij de held uit de luchtsluis van een reddingsvliegtuig wordt gezogen en niet meer terugkomt.6 In het advies komt de omslag een stuk sneller.

Het eerste onderdeel van het advies gaat over de voorgestelde aanvulling van het belanghebbende-begrip. Na een grondige verhandeling wordt geconcludeerd dat het verdrag niet vereist dat aan ieder lid van het betrokken publiek toegang tot de rechter wordt verleend. De verdragsluitende partijen mogen de toegang tot de rechter beperken tot natuurlijke personen die aantonen dat zij een voldoende belang hebben. De groep belanghebbenden zoals bedoeld in de Awb komt volgens de Afdeling advisering overeen met de groep leden van het betrokken publiek die een voldoende belang hebben. Daarom is de voorgestelde verruiming van het begrip “belanghebbende” niet nodig om te voldoen aan het verdrag. So far so good. Maar na dit eerste onderdeel slaat het sentiment abrupt en volledig om, en het komt ook niet meer goed.

Wat betreft het tweede onderdeel van het wetsvoorstel is opvallend, hoewel niet verrassend, dat het advies gestoeld is op dezelfde argumenten als die zijn aangedragen door de Afdeling in haar uitspraken uit 2021 en de reactie van de voorzitter van de Afdeling van 2 juni 2022 op het consultatiewetsvoorstel. Over de keuze het vereiste van het volgen van de voorprocedure alleen te schrappen in geval van Aarhus-besluiten, waardoor een lijst met de limitatieve opsomming van deze besluiten noodzakelijk is, wordt gewezen op de praktische moeilijkheden van het werken met een dergelijk systeem. Hierbij verwijst de Afdeling advisering nadrukkelijk naar de opmerkingen die de Afdeling heeft gegeven in haar uitspraak van 14 april 2021. Het is niet gemakkelijk het toepassingsbereik van het verdrag vast te stellen. Dit zal soms bewerkelijk zijn, omdat tot in detail moet worden bekeken of het desbetreffende besluit onder een van de in artikel 6, eerste lid, onder a en b, van het verdrag genoemde categorieën valt. Ook kan het voorkomen dat bepaalde onderdelen van een besluit onder de werking van het verdrag vallen, maar andere niet, bijvoorbeeld bij ruimtelijke besluiten. De Afdeling advisering wijst op de opmerking van de Afdeling dat de keuze voor een lijst met Aarhus-besluiten tot onwerkbare situaties kan leiden. Uit het slot van paragraaf 4 van het advies kan worden opgemaakt dat de Afdeling advisering het loslaten van het zienswijze-vereiste in alle omgevingsrechtelijke zaken een beter alternatief vindt.

Om de geuite kritiek goed te begrijpen is het nodig om stil te staan bij artikel 6, eerste lid, van het verdrag waarin is vastgelegd op welke besluiten het verdrag van toepassing is. In het bepaalde onder a wordt verwezen naar de lijst met activiteiten als opgenomen in bijlage I bij het verdrag. Activiteiten onder punt 1 tot en met 19 zijn concreet omschreven activiteiten. Het gaat hierbij onder meer om de mer-plichtige activiteiten uit de mer-richtlijn.7 In al deze gevallen zou het niet al te moeilijk moeten zijn om vast te stellen dat sprake is van een dergelijk besluit en dat – in de context van het wetsvoorstel – een belanghebbende die niet heeft meegedaan aan de voorprocedure beroep kan instellen. In punt 20 van bijlage 1 is echter voorzien in een open categorie, namelijk “activiteiten die niet vallen onder de voorgaande paragrafen 1 tot en met 19 wanneer in inspraak is voorzien ingevolge een procedure voor milieueffectbeoordeling in overeenstemming met nationale wetgeving”. Dit zijn dus activiteiten die (uitsluitend) vanwege het nationale recht mer-(beoordelings)plichtig zijn. Van groter belang is dat op grond van artikel 6, eerste lid, onder b, het verdrag ook van toepassing is “op besluiten over niet in bijlage I vermelde voorgestelde activiteiten die een aanzienlijk effect op het milieu kunnen hebben”. Dit zijn in ieder geval de besluiten die in eerste instantie enkel m.e.r.-beoordelingsplichtig zijn, maar waarvan na de verrichte mer-beoordeling blijkt dat een milieueffectrapport noodzakelijk is. In het wetsvoorstel is weliswaar getracht de “Aarhus-gevallen” zoveel mogelijk te concretiseren, maar dat neemt niet weg dat de beoordeling van de ontvankelijkheid van beroepen een intensive exercitie kan worden, omdat de regeling van het toepassingsbereik – de afbakening van Aarhus-gevallen – nogal ingewikkeld is.8

De Afdeling advisering heeft bedenkingen over het uitsluiten van beroep bij de bestuursrechter voor niet-belanghebbenden die een zienswijze naar voren hebben gebracht. Volgens het advies is het ongewenst dat “er twee parallelle rechtsgangen ontstaan waarin kan worden opgekomen tegen de wijze waarop inspraak gestalte heeft gekregen: door belanghebbenden bij de bestuursrechter in het kader van hun beroep tegen het besluit en door niet-belanghebbenden die hebben deelgenomen aan de uov bij de burgerlijke rechter”. Wanneer zowel een belanghebbende als een niet-belanghebbende het niet eens zijn met een besluit kan de situatie ontstaan dat zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter moeten oordelen over de (on)rechtmatigheid van dezelfde inspraakprocedure. Hoewel de civiele rechter volgens de gangbare theorie minder deskundig is om hierover te oordelen dan de bestuursrechter, is dit mijns inziens nog te overzien. Een groter probleem lijkt mij vooral dat er een kans is dat de rechters tot een tegenstrijdig oordeel komen over hetzelfde besluit, niet alleen over de vraag of er een inbreuk is gemaakt op een inspraakrecht, maar zelfs of een appellant/eiser belanghebbende is. Dit is misschien wel het meest problematische onderdeel van het wetsvoorstel.

Het aanvullen van de rechtsmiddelenclausule op de voorgestane wijze is volgens het advies onnodig en ongewenst. De Afdeling advisering lijkt een voorkeur te hebben voor een codificatie van de bestaande lijn Heeze-Leende, waarbij niet-belanghebbenden die een zienswijze naar voren hebben gebracht vervolgens bij de bestuursrechter kunnen klagen over een inbreuk op hun inspraakrechten.

In de afrondende paragraaf 7 van het advies gaat de Afdeling advisering extra petita door “aandacht te vragen voor de noodzaak van een meer fundamentele doordenking van het stelsel van rechtsbescherming in het omgevingsrecht, met inbegrip van de relatie tussen inspraak, participatie en beroep bij de bestuursrechter”. Hierbij wijst de Afdeling advisering op de incidentele aanpassingen van het stelsel van rechtsbescherming in het omgevingsrecht, onder verwijzing naar haar adviezen bij het voorstel voor de Wet versterking regie volkshuisvesting en het ontwerp voor een Besluit procedurele versnellingen elektriciteitsprojecten. Van een “samenhangende visie over de volle breedte van het omgevingsrecht” is volgens de Afdeling advisering niet gebleken. De regering wordt geadviseerd zich niet te beperken tot een reparatiewet in reactie op het Varkens in Nood-arrest, maar tegelijk het initiatief te nemen tot een fundamentele heroriëntatie op het stelsel van rechtsbescherming.

Afrondende overwegingen: hoe verder?

De vraag is of het advies aanleiding zal geven het wetsvoorstel inhoudelijk fundamenteel te wijzigen. Houdt de wetgever vast aan het uitgangspunt dat belanghebbenden alleen bij Aarhus-besluiten geen zienswijze naar voren behoeven te brengen over het ontwerp? De Afdeling advisering lijkt voorstander te zijn van codificatie van de bestaande jurisprudentie, dus het vervallen van de verplichting van belanghebbenden een zienswijze naar voren te brengen in omgevingsrechtelijke zaken. De voorzitter van de Afdeling gaat nog iets verder: in de reactie op het consultatiewetsvoorstel wordt voorgesteld het vereiste van het naar voren brengen van een zienswijze geheel te schrappen voor belanghebbenden, dus ook in zaken buiten het omgevingsrecht. Volgens de memorie van toelichting is het voorstel om de zienswijzevoorwaarde integraal te schrappen te vergaand: het getrapte karakter van de beroepsprocedure structureert het geschil en draagt er aan bij dat het bestuursorgaan bij de rechter niet met volstrekt nieuwe argumenten wordt geconfronteerd. De vrees is kennelijk dat het overslaan van de voorprocedure kan leiden tot de vaststelling van meer gebreken door de rechter, en tot een toename van geslaagde beroepen en vernietigingen. Maar is de vrees voor een dergelijk scenario gegrond? Het is mogelijk dat de gevolgen van het schrappen van het zienswijzevereiste in het omgevingsrecht minder verstrekkend zullen zijn dan waarvan wordt uitgegaan in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel. Vanuit het perspectief van een belanghebbende is de mogelijkheid van het naar voren brengen van een zienswijze namelijk niet uitsluitend een obstakel, maar ook een mogelijkheid in een vroeg stadium op een laagdrempelige wijze invloed uit te oefenen op de besluitvorming. Ik heb niet de indruk dat de uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2021 tot gevolg heeft gehad dat belanghebbenden in omgevingsrechtelijke zaken nog nauwelijks zienswijzen naar voren brengen over het ontwerp. Het lijkt mij gelet op het voorgaande nuttig nader te onderzoeken – wellicht bestaat dergelijk onderzoek al – of het laten vervallen van artikel 6:13 Awb ertoe leidt dat belanghebbenden massaal de zienswijzeprocedure links laten liggen.9

De minst complexe oplossing om te voldoen aan de verplichtingen van het verdrag is een wettelijke regeling die bepaalt dat artikel 6:13 Awb niet geldt voor belanghebbenden in omgevingsrechtelijke zaken, gecombineerd met de bepaling dat alleen belanghebbenden een zienswijze naar voren kunnen brengen over een ontwerpbesluit. Het beperken of uitsluiten van de inspraakmogelijkheden van niet-belanghebbenden kan dan worden gezien als collaterale schade die het gevolg is van de ruimhartige uitleg die het Hof heeft toegekend aan artikel 9, lid 3, van het verdrag. In zijn conclusie van 2 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:514, in de zaak Varkens in Nood heeft de A-G er in dit verband nadrukkelijk op gewezen dat “als zou worden gekozen voor „alles of niets” met betrekking tot het optionele extra [een inspraakmogelijkheid voor niet-belanghebbenden op grond van het nationale recht], de natuurlijke reactie van een aantal staten die partij zijn waarschijnlijk zou zijn dat ze voor „niets extra’s” zouden opteren.”10 Het Hof was dus op de hoogte.

Nadat Hercules alle aan hem gegeven opdrachten succesvol heeft voltooid wordt hij – na eerst een symbolische dood te zijn gestorven – verheven tot de Olympus. Of ook de wetgever in dit dossier tot grote hoogten gaat stijgen, moet nog blijken.