Aanbesteden, beginselen

Overheden (en semi-overheden) vormen bijzondere opdrachtgevers. Zij gebruiken publieke middelen om opdrachten te laten uitvoeren. Bij het gunnen van opdrachten moeten overheden en semi-overheden (zoals nutspartijen) dan ook voldoen aan de aanbestedingsregels.

De aanbestedingsregels zijn gebaseerd op een aantal belangrijke beginselen:

• overheden moeten ondernemers gelijk behandelen;

• overheden mogen ondernemers niet discrimineren;

• overheden moeten transparant en proportioneel handelen.

Deze beginselen vormen de kern van het aanbestedingsrecht. Het aanbestedingsrecht wordt als complex ervaren. Dit komt onder meer omdat de regels zowel in het Europese recht als in het Nederlandse recht zijn vasgelegd. Daarnaast is zowel de Nederlandse jurisprudentie van belang voor de interpretatie van de regels, als de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie.

Europese aanbestedingsregels en nationale aanbestedingsregels

De belangrijkste rechtsbron voor het aanbestedingsrecht zijn de Europese Aanbestedingsrichtlijnen:

• Richtlijn 2014/24 (van toepassing op overheidsopdrachten binnen de klassieke sectoren: werken, leveringen en diensten);

• Richtlijn 2014/25 (van toepassing op overheidsopdrachten binnen de speciale sectoren: water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten);

• Richtlijn 2014/23 (van toepassing op bepaalde concessieovereenkomsten die overheden sluiten).

Deze Richtlijnen zijn in het Nederlandse recht geïmplementeerd in de herziene Aanbestedingswet 2012 en het herziene Aanbestedingsbesluit 2012 (beiden op 1 juli 2016 in werking getreden). Verder kent Nederland een specifieke set aan regels die de Aanbestedingswet nader invullen. De belangrijkste zijn de Gids Proportionaliteit en het ARW 2012.

Aanbestedingswet, Gids proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW)

In de Aanbestedingswet zijn de Europese Richtlijnen omgezet naar Nederlands recht. Voor opdrachten met een waarde boven de Europese drempelbedragen, moeten de aanbestedingsregels verplicht worden toegepast. Voor opdrachten onder die drempelbedragen geldt een lichter regime. De Europese Commissie stelt elke twee jaar de drempelbedragen vast voor de daarop volgende twee jaar.

De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om bepaalde onderwerpen uit de Aanbestedingswet verder uit te werken in beleid. Een belangrijk beleidsdocument is de Gids Proportionaliteit (GP). De Aanbestedingswet beschouwt het proportionaliteitsbeginsel als een van de dragende beginselen uit het aanbestedingsrecht. De GP geeft aan op welke wijze met het proportionaliteitsbeginsel moet worden omgegaan. De GP werkt vanuit het uitgangspunt “pas toe, of leg uit”. Dat betekent dat het bepaalde in de GP moet worden toegepast. Als er van de GP wordt afgeweken, dan moet dat door de aanbestedende dienst worden toegelicht. Een rechter zal deze afwijking toetsen ingeval een belanghebbende die afwijking ter discussie stelt.

Een ander belangrijk beleidsdocument is het Aanbestedingsreglement Werken (ARW). In het ARW zijn alle aanbestedingsprocedures verder uitgewerkt (zoals bijvoorbeeld de openbare procedure en de onderhandelingsprocedure). Als bijlage bij het ARW zijn diverse modellen opgenomen (zoals het model K). De Aanbestedingswet verplicht decentrale overheden om het ARW toe te passen, zowel bij de aanbesteding van opdrachten onder de Europese drempelbedragen als daarboven.

Contracteren

Omdat aanbesteden niet kan worden losgezien van contracteren, behandelt dit dossier ook verschillende vormen van contracten en het contractenrecht.

Modelcontracten voor de bouwsector, UAV-gc, UAV, DBFM(O)

Voor specifieke sectoren zijn er zowel in Nederland als daarbuiten modelcontracten opgesteld. Voor de bouwsector (waaronder GWW, utiliteitsbouw en woningbouw) zijn dat bijvoorbeeld de UAV, de UAV-gc en het DBFM(O) model. Internationale standaarden zijn bijvoorbeeld Fidic en NEC3.

Relationele contracten

Binnen de bouwsector wordt ook steeds meer gewerkt met bouwteamcontracten en alliantiecontracten. Dit zijn zogenaamde relationele contractvormen, anders dan de andere contractvormen die als transactioneel worden gezien.

Concessies en PPS

Voor concessiecontracten bestaan nog geen specifieke modellen in Nederland. Bij concessies wordt veelal gebruik gemaakt van standaarden die de Wereldbank heeft ontwikkeld.

Voor publiek-private samenwerkingen (PPS) bestaan ook geen specifieke modellen. Voor PPS worden op maat gemaakte contracten opgesteld. Kenmerk van PPS contracten is dat deze vaak elementen van bevoegdhedenovereenkomsten bevatten. Bij een bevoegdhedenovereenkomst maakt de overheidspartij (bijvoorbeeld een gemeente) afspraken met de private partij over de manier waarop die overheidspartij gebruik maakt van haar publiekrechtelijke bevoegdheden (zoals een wijziging van het bestemmingsplan). Bij PPS contracten moet goed worden opgelet op de regels die gelden voor overheden binnen het privaatrecht. Zo dient de overheid zich ook binnen het privaatrecht te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (via de koppelbepaling artikel 3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 Awb). Ook mag de overheid niet altijd gebruik maken van het privaatrecht om publieke belangen te dienen.