Persberichten als actieve informatieverstrekking: besluit en afweging in de zin van de Wob?
Een veel gehoorde klacht is dat de overheid transparanter moet werken. Dat heeft twee redenen: de overheid is een bestuurlijk orgaan die publieke verantwoording verschuldigd is over de uitoefening van haar taken en de samenleving weet zo welke handelwijze zij van haar overheid kan en mag verwachten.
Eén van de instrumenten waar de overheid regelmatig gebruik van maakt is het uitgeven van persberichten. In de handhaving en met name bij het opleggen van boetebesluiten is dit inmiddels een vast gebruik geworden. Het oogmerk daarbij is dat de overheid bekendheid wil geven aan de wijze van uitvoering van haar taak. Maar wat is daarbij het meest geschikte moment voor een persbericht en heeft de rechts- of natuurlijke persoon tegen wie het boetebesluit is gericht nog invloed op het persbericht? Ook rijst de vraag of een persbericht onderworpen is aan toetsing aan de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). In dit artikel bespreek ik deze vragen aan de hand van enkele uitspraken over de Wob.
De volgende bepalingen in de Wob zijn van toepassing:
Artikel 1, aanhef en onder a, van de de Wob : In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder document: ‘een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wob verstrekt een bestuursorgaan bij de uitvoering van zijn taak, onverminderd het elders bij wet bepaalde, informatie overeenkomstig deze wet en gaat het daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie.
Ingevolge artikel 8, eerste lid , verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede democratische bestuursvoering.
Ingevolge artikel 10, tweede lid , onder g, blijft het verstrekken van informatie achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
Allereerst valt op dat er in de Wob niet wordt gesproken over besluiten van het bevoegd gezag. Er moet sprake zijn van ‘documenten’: ‘een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’. Vervolgens gaat het hier om actieve informatieverstrekking: het bevoegd gezag geeft uit eigener beweging schriftelijk een persbericht uit over een onderhanden zaak. Dit valt onder artikel 8 Wob.
Het persbericht is een document in de zin van de Wob. Maar betekent dit ook dat het persbericht onder de Wob valt?
Er zijn een aantal uitspraken die van belang zijn. De eerste uitspraak is de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AX6362. Het betreft hier de actieve openbaarmaking van een rapport opgesteld door adviesbureau Deloitte in opdracht van een gemeente over een mogelijke belangenverstrekking bij die gemeente.
In die uitspraak wordt overwogen dat artikel 10 Wob ‘... geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat de in die bepaling gevergde afweging niet ook dient plaats te vinden indien het bestuur uit eigener beweging voornemens is tot openbaarmaking, op voet van artikel 8, eerste lid, Wob van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, waarbij de in artikel 10 Wob betrokken belangen zijn betrokken’. De Afdeling overweegt vervolgens dat dit er voor moet worden gehouden dat artikel 8, eerste lid, Wob, de grondslag biedt voor het nemen van besluiten, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, Awb, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 Wob zijn betrokken.
Een belangrijke uitspraak waarnaar de Afdeling bestuursrecht regelmatig verwijst is de uitspraak van 10 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468. Het betreft hier het openbaar maken van een boetebesluit, waarbij wel de namen van de bestuurders zijn geanonimiseerd, maar niet de namen van de rechtspersonen. Het geschil beperkt zich derhalve tot de vraag op welk moment de in het boetebesluit genoemde namen van de betrokken rechtspersonen mogen worden gepubliceerd.
De Afdeling overweegt allereerst dat het in het kader van de toezichthoudende taak van de overheid past dat boetebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak. Dat is de grondslag die is neergelegd in artikel 8, eerste lid Wob. Vervolgens overweegt de Afdeling dat artikel 8 en artikel 10 van de Wob de basis bieden om sanctiebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren. In geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking is daarbij een nadere afweging van belangen geboden. Deze nadere afweging houdt in dit geval in dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van appellante om geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie, waarbij aan het algemeen belang een groot gewicht moet worden toegekend.
Van een onevenredige benadeling zal sprake kunnen zijn als het boetebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb bestaat de mogelijkheid om, hangende bezwaar, beroep of hoger beroep met betrekking tot het boetebesluit, bij de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening te vragen, met als argument dat het boetebesluit in bezwaar of beroep naar verwachting geen stand zal houden. Als voorlopige voorziening kan worden gevraagd dat het boetebesluit niet of op een bepaalde wijze openbaar wordt gemaakt. Dat voor beboete ondernemingen aldus de mogelijkheid bestaat om bij de ter zake van de boete bevoegde rechter een dergelijke voorlopige voorziening te vragen, brengt met zich dat bij gebreke van zo een getroffen voorziening het belang van het verstrekken van informatie als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Wob niet dient te wijken ter voorkoming van onevenredige benadeling van de beboete rechtspersonen of hiertoe te herleiden natuurlijke personen.
Niet onbelangrijk is dat de Afdeling in dit kader tenslotte nog overweegt dat de Afdeling het van belang acht dat het college ter zitting heeft bevestigd dat belanghebbenden bij een boetebesluit de gelegenheid wordt geboden een voorlopige voorziening te vragen alvorens daadwerkelijk tot publicatie wordt overgegaan.
In de uitspraak van 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9561 gaat het eveneens om een actieve publicatie van een boetebesluit. De Afdeling heeft in genoemde uitspraak van 10 november 2010 overwogen dat de artikelen 8 en 10 van Wob in het algemeen de basis bieden om sanctiebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen te publiceren.
Vaststaat dat appellante geen voorlopige voorziening heeft verzocht om publicatie te voorkomen, hoewel uit de stukken van het Commissariaat volgt dat haar een wachttijd van 7 dagen is geboden om zo'n voorziening te vragen. Nu bovendien het oogmerk van de publicatie was gericht op voorlichting, niet op bestraffing, heeft verweerder de publicatie van het boetebesluit niet als boeteverlagende omstandigheid in aanmerking behoeven te nemen.
In de uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1779 gaat het om een persbericht dat de Kansspelautoriteit (hierna Ksa) op haar website heeft geplaatst met als titel “Invallen Kansspelautoriteit in ….”. Daarin staat dat een bedrijfspand en twee woningen zijn doorzocht omdat er signalen waren over een mogelijk nieuwe variant op de gokzuil: Cash Centers. Op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: Wok) is het aanbieden van sportweddenschappen zonder vergunning verboden, zo staat in het persbericht.
Dit persbericht wordt door appellanten opgevat als een waarschuwing. De Afdeling overweegt echter dat de Wet op de kansspelen niet voorziet in de mogelijkheid een waarschuwing te geven aan het publiek. In dit geval gaat het om een persbericht dat geen aan [appellante] gerichte waarschuwing is. Het is in algemene bewoordingen opgesteld en vermeldt alleen dat wordt onderzocht of Cash Centers kunnen worden gebruikt voor het afsluiten van online sportweddenschappen en of er een direct verband bestaat tussen Cash Centers en dergelijke weddenschappen. De Ksa heeft geen overtreding geconstateerd en er wordt niet gewaarschuwd voor een specifieke overtreder. De Cash Centers van [appellante] worden niet als gokzuil aangemerkt in het bericht. Uit de bewoordingen "Aanleiding voor het onderzoek zijn signalen over een mogelijk nieuwe variant op het verschijnsel gokzuil: Cash Centers" blijkt dat het onderzoek zich richt op de productsoort in algemene zin en niet op het specifieke product van [appellante].
Alleen al omdat er in het persbericht geen overtreder is aangewezen en geen overtreding is vastgesteld, is er geen reden om het persbericht met een Awb-besluit gelijk te stellen in verband met de behoefte aan rechtsbescherming. De enkele mededeling van de Ksa dat onderzoek plaatsvindt naar een nieuwe variant op de gokzuil, is geen nadere concretisering van een norm uit de Wok.
Voor een besluit tot openbaarmaking van informatie uit eigen beweging is vereist dat de beslissing daartoe betrekking heeft op documenten. Het persbericht geeft geen informatie over documenten maar over feitelijk handelen, namelijk over de doorzoekingen die hebben plaatsgevonden en het doel daarvan. Dat ter voorbereiding hiervan documenten zijn opgesteld die bij de Ksa berusten, maakt niet dat sprake is van een openbaarmaking als bedoeld in artikel 8 Wob.
Maar de Afdeling waarschuwt in dezelfde uitspraak dat appellante niet mag stilzitten: Ingevolge artikel 8:81 van de Awb bestaat de mogelijkheid om, hangende bezwaar, beroep of hoger beroep met betrekking tot het boetebesluit, bij de aangewezen voorzieningenrechter een voorlopige voorziening te vragen, met als argument dat het boetebesluit in bezwaar of beroep naar verwachting geen stand zal houden. Als voorlopige voorziening kan worden gevraagd dat het boetebesluit niet of op een bepaalde wijze openbaar wordt gemaakt. Maar het bevoegd gezag moet wel zorgvuldig omgaan met actieve informatievoorziening in deze gevallen: Hierbij acht de Afdeling het van belang dat het college ter zitting heeft bevestigd dat belanghebbenden bij een boetebesluit de gelegenheid wordt geboden een voorlopige voorziening te vragen alvorens daadwerkelijk tot publicatie wordt overgegaan. Alertheid naar beide kanten dus.
Ook in de uitspraak van 27 juni 2012 ECLI:NL:RVS:2012:BW9561 overweegt de Afdeling dat: ‘Vaststaat dat de TROS geen voorlopige voorziening heeft verzocht om publicatie te voorkomen, hoewel blijkens de stukken het Commissariaat haar een wachttijd van 7 dagen heeft geboden om zo'n voorziening te vragen’.
Zoals gesteld, moet een publicatie wel gegrond zijn op een bevoegd gegeven besluit. In de uitspraak van 2 mei 2018 ECLI:NL:RVS:2018:1449 overweegt de Afdeling dat het bevoegd gezag op grond van de Arbeidsomstandighedenwet een waarschuwing als besluit kan nemen. Een waarschuwing is in ieder geval een besluit als de waarschuwing een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid in bepaalde situaties en dus een essentieel onderdeel is van een sanctieregime. Hierbij is, anders dan zou kunnen worden afgeleid uit de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2011, niet van belang of bij het opleggen van de sanctie nog een belangenafweging moet plaatsvinden. Het bestaan van de waarschuwing is immers hoe dan ook een toepassingsvoorwaarde voor de uitoefening van de sanctiebevoegdheid.
Als overheden gebruik maken van hun bevoegdheid om actief informatie te verstrekken, bijvoorbeeld door middel van persberichten, dan is in de regel de Wet openbaarheid van bestuur daarop van toepassing. De actieve informatie behoeft geen besluit in de zin van de Awb te zijn, maar de informatie moet wel te herleiden zijn naar besluiten als bedoeld in artikel 1:3 Awb. Het gaat om het actief verstrekken van informatie door middel van schriftelijke documenten. Impliciet stelt de Afdeling een aantal eisen voor.
De Afdeling geeft naar mijn mening daarmee invulling aan artikel 2, lid 1 van de Wob:
Het moet gaan om de uitvoering van de taak van het bestuursorgaan en
De informatie moet daarbij als grondslag hebben het algemeen belang van openbaarheid van informatie.
In alle uitspraken overweegt de Afdeling dat in het kader van de toezichthoudende taak van de overheid past dat besluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van de taken. Dat het in deze uitspraken over boetebesluiten gaat laat onverlet dat het bestuursorgaan ook andere taken heeft die hieronder moeten vallen, zoals een last onder dwangsom. Uit de uitspraak met betrekking tot de waarschuwing die de kansspelautoriteit heeft uitgebracht, valt op te maken dat een waarschuwing, nu dit middel niet in de Wet op de kansspelen is opgenomen en daarmee (formeel) niet tot de taak van het bestuursorgaan behoort, niet (formeel) tot de taak van de overheid behoort en dat er geen rechtsgevolgen voortvloeien uit een waarschuwing nu de Wet op de kansspelen hier niet in voorziet.
In de tweede plaats moet het oogmerk van de informatieverstrekking het algemeen belang van openbaarheid dienen. De overheid geeft daarmee uiting aan het voor een breder publiek transparant maken van de uitvoering van haar taak. Daar hoort evenwel een afweging van belangen bij zoals aangegeven in artikel 10 Wob. Dit geniet uitzondering indien de informatieverstrekking van algemene aard is en niet specifiek betrekking heeft op een actie tegen een met name aangeduid bedrijf.
De vraag hoort daarbij te worden gesteld op welk moment het bestuursorgaan tot actieve openbaarheid overgaat en welke informatie wel kan worden verstrekt en welke (nog) niet. Daarbij staat het openbaar belang voorop. Dergelijke besluiten moeten worden getoetst aan de afwegingsgronden van artikel 10, Wob.
De overheid heeft een grote mate van beleidsvrijheid om te bepalen wanneer zij een besluit of een persbericht van dat besluit wil laten uitgaan. Heeft een persbericht over bijvoorbeeld handhavingszaken, zoals in de zaak van de Wet op de kansspelen het geval was, een algemene strekking, zonder een verwijzing naar een bedrijf dan heeft de overheid er belang bij dat een dergelijk persbericht in een vroegtijdig stadium wordt bekend gemaakt. Anders ligt het bij handhaving van vermeende overtredingen van een bedrijf. Ook dan kan het bevoegd gezag in een vroegtijdig stadium een persbericht laten uitgaan, maar het bevoegd gezag zal het bepaalde van artikel 10 Wob daarbij nadrukkelijk in acht moeten nemen en daarbij een afweging moeten maken van de belangen.
Uit de jurisprudentie valt op te maken dat er een zwaar gewicht wordt gehecht aan de openbaarheid met betrekking tot de uitoefening van de publieke taak. De informatie moet te herleiden zijn tot een document dat voldoet aan een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Een persbericht dat volgt op zo’n besluit voldoet hieraan.
Het bestuursorgaan moet de inhoud van een persbericht toetsen aan de uitzonderingsgronden, als bedoeld in artikel 10 Wob.
Voor wat betreft het vermelden van namen van degenen die in overtreding zijn, maakt de Afdeling in een aantal uitspraken onderscheid tussen persoonsnamen en rechtspersonen. Namen van rechtspersonen vormen geen probleem voor de Afdeling, ook al wordt het persbericht direct volgend op het besluit gepubliceerd. Anders ligt het met het vermelden van de feiten. Het bedrijf waar het om gaat kan het oneens zijn met de feiten. Met andere woorden: de overtreding wordt bestreden. Getuigt het dan wel van zorgvuldigheid als zowel de overtreding als de naam van het bedrijf wordt genoemd in het persbericht? Het overheidsorgaan neemt hierbij een risico.
Het lijkt erop dat de Afdeling kan leven met een dergelijk risico, mits het bevoegd gezag bij het publiceren van het persbericht de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen. Uit twee uitspraken blijkt namelijk dat het bevoegd gezag voorafgaand aan de publicatie het betrokken bedrijf gelegenheid heeft gegeven om kennis te maken met het persbericht, waarbij het dat bedrijf de mogelijkheid heeft om een voorziening te vragen bij de bevoegde voorzieningenrechter. In die twee gevallen zijn de bedrijven hier niet toe overgegaan. En dan moet de betrokkene op de blaren gaan zitten. De Afdeling heeft hier in de gevallen waarin het bevoegd gezag die gelegenheid heeft geboden, uitdrukkelijk op gewezen. Er is nog geen uitspraak bekend waarbij het bevoegd gezag het betrokken bedrijf geen gelegenheid heeft geboden om een voorlopige voorziening te treffen.
Naar analogie kun je stellen dat het bevoegd gezag de vereiste zorgvuldigheid niet in acht heeft genomen als zij het betreffende bedrijf niet in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op een voorgenomen persbericht. Indien nadien in beroep blijkt dat een vermeende overtreding geen overtreding blijkt te zijn geweest, maar deze wel als feit ten onrechte in een persbericht is opgenomen zou er aan de kant van het bedrijf wel eens een rechtmatige schadeclaim kunnen volgen.
