De hoofdregel is dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen.
Uitzonderingen op de hoofdregel
Wat zijn de twee bijzondere omstandigheden, ofwel uitzonderingen op de hoofdregel?
Uitzondering 1 is als er concreet zicht is op legalisering. Uitzondering 2 is als het handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.
Wanneer is er sprake van concreet zicht op legalisering?
Van concreet zich op legalisering is sprake als tenminste een ontwerpbesluit ter inzage is gelegd, waarbinnen het gebruik, waarop de handhaving ziet, wordt gelegaliseerd.
Wanneer is handhaving onevenredig?
Tijdsverloop
Enkele schaarse voorbeelden waarbij tijdsverloop een rol speelde:
De uitspraak van de Afdeling van 23 februari 2022 waarin een tijdsverloop van 30 jaar en het gegeven dat een bepaalde feitelijke situatie van meet af aan heeft bestaan een belangrijk rol spelen bij de beoordeling dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afzien van handhavend optreden.
In de uitspraak van de Afdeling van 26 april 2022 is een periode van (zo wordt uit de uitspraak afgeleid) ongeveer 11 jaar kennelijk strijdig gebruik als een tijdsverloop aangemerkt dat (mede) kwalificeert als een bijzondere omstandigheid in voormelde zin.
Tot slot wijs ik nog op de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2022. Uit de casus wordt afgeleid dat strijdig gebruik aldaar plaats heeft gevonden sinds 1985 (handhaving vanaf 2019), terwijl vast stond dat de betrokken gemeente sinds 2004 op de hoogte was van de situatie. Ook in die situatie vindt een belangenafweging plaats ten gunste van de vermeende overtreder.
Geringe aard en ernst
Enkele schaarse voorbeelden waarbij de geringe aard en ernst en rol speelde:
Een casus uit 2017 waarbij de breedte van een sloot t.o.v. het bestemmingsplan afweek met 0,8 meter. Het in overeenstemming brengen vergde ingrijpende werkzaamheden én het college was bereid om de situatie te legaliseren in het nieuwe bestemmingsplan.
Een casus uit 2021 waarin een schutting grotendeels 4 en plaatselijk 30 cm meter te hoog was. De invloed op het uitzicht van de buurman was volgens de Afdeling naar objectieve maatstaven gering.
De rechtbank Limburg meende in 2022 dat een kleine overschrijding (0,5 m²) van een achtererfgebied van geringe aard en ernst was en afzien van handhavend optreden rechtvaardigde.
ECLI:NL:RVS:2024:4057
Tot slot de casus uit 2024. Deze casus bespreek ik wat uitgebreider.
Wat was de overtreding?
In 2002 is een bouwvergunning verleend voor (o.a.) het dichtmetselen van ramen van een monumentaal pand. Kennelijk gaven de ramen ooit uitzicht op het dak van een naastgelegen VVE. In afwijking van de bouwvergunning, worden de ramen niet dichtgemetseld, maar van binnen dichtgezet met o.a. gipsplaten. De VVE vorderde circa 18 jaar na dato, handhaving (alsnog dichtmetselen).
Het staat vast dat er sprake is van een overtreding, maar volgens de Afdeling is de overtreding van geringe aard en niet ernstig. De Afdeling betrekt daarbij:
Vanuit monumentale waarden heeft niet dichtmetselen de voorkeur;
Vanwege het (van binnen) dichtzetten, wordt de privacy van de VVE niet aangetast;
De feitelijke situatie belemmert het aanvragen van een omgevingsvergunning van de VVE voor een dakterras niet.
Wat is de tip voor de praktijk?
Als het gaat om de uitzonderingen is één enkele omstandigheid niet voldoende. Enkel tijdversloop of enkel een geringe overschrijding van een bepaalde afmeting, maakt niet dat daarmee vast staat dat handhaving onevenredig is. Er moet altijd sprake zijn van bijkomende omstandigheden en een belangenafweging (het belang van degene die om handhaving verzoekt versus het belang van degene jegens wie om handhaving wordt verzocht.
