In dit tweeluik wordt onderzocht wanneer er straks sprake zou kunnen zijn van concreet zicht op legalisering bij overtredingen onder het regime van de Omgevingswet. Opgemerkt wordt dat dit artikel enigszins speculatief is omdat rechtbanken en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State middels nieuwe jurisprudentie hier straks definitief uitsluitsel over zullen moeten geven.
In dit artikel in twee delen wordt getracht de huidige jurisprudentielijnen over concreet zicht op legalisering te ‘vertalen’ naar de systematiek van de Omgevingswet. Deel 1 ziet op de beginselplicht tot handhaving, wat hierover is beschreven in de parlementaire geschiedenis bij de Omgevingswet, en wordt getoetst wanneer er bij de bouwtechnische bouwactiviteit en de binnenplanse omgevingsplanactiviteit (bouwen) sprake zou kunnen zijn van concreet zicht op legalisering.
Een essentieel uitgangspunt in het handhavingsrecht is de zogenoemde beginselplicht tot handhaving. De standaardoverweging hierover in de rechtspraak (zie bijvoorbeeld: ABRvS 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2176) luidt als volgt. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Daarnaast kan handhaving zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Van belang is dus wanneer er, in het huidige recht voor verschillende soorten overtredingen, sprake kan zijn van concreet zicht op legalisering. In dat verband zij verwezen naar het artikel van C.M.M. van Mil en M.J.O. Copier, ‘De regels van concreet zicht op legalisatie: een overzicht aan de hand van recente rechtspraak’, Gst. 2020/65, waarin dit uitgebreid wordt uiteengezet. Vermeldenswaardig in dit kader is nog dat volgens recente jurisprudentie (ABRvS 23 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:800, M & R 2022/52, m. nt. V.M.Y. van ’t Lam en A.M. Schmidt, Rb. Rotterdam 19 juli 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:6401 en Rb. Limburg 15 juli 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:5413) in bepaalde gevallen, ondanks het bestaan van concreet zicht op legalisering, toch kan worden doorgegaan met handhaven. Dit moet uiteraard wel deugdelijk worden gemotiveerd. Een rol speelde hierbij dat het bedrijf geuroverlast veroorzaakte en er sprake was van een handhavingsgeschiedenis bij dat bedrijf. Uit deze uitspraken kan dus worden afgeleid dat concreet zicht op legalisering niet in alle gevallen per definitie het eindpunt betekent van een handhavingszaak. In dit blogartikel wordt onderzocht wanneer er voor genoemde situaties onder de Omgevingswet sprake zou kunnen zijn van concreet zicht op legalisering.
Artikel 18.1, onder c van de Omgevingswet (verder: Ow) bepaalt dat de bestuursrechtelijke handhavingstaak van het bevoegd gezag het opleggen en ten uitvoer leggen van een bestuurlijke sanctie vanwege enig handelen of nalaten in strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet omvat. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2014-2015, 33 962, nr. 13, p. 8) is terug te vinden dat met deze tekst niet is beoogd om de in de jurisprudentie geformuleerde beginselplicht tot handhaving uit te breiden of te verzwaren. Verder is in de Kamerstukken beschreven dat artikel 18.1, onder c Ow de codificatie van de beginselplicht tot handhaving inhoudt. In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om handhavend op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Die beginselplicht is tot uitdrukking gebracht in onderdeel c, aldus de minister (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 962, nr. 3, p. 582). Het is echter een beginselplicht en daarmee is het onder bepaalde omstandigheden mogelijk om ervan af te wijken. Daarbij wordt op pagina 582 van de memorie van toelichting bij de Ow expliciet het leerstuk van concreet zicht op legalisering genoemd als een van de uitzonderingen op de beginselplicht tot handhaving. Illustratief in dit kader is ook de navolgende passage uit de beantwoording van de minister van vragen uit de vaste commissie voor Infrastructuur en Milieu (Kamerstukken 2016–2017, 33 962, nr. 190, p. 39). De minister beschrijft dat het vaste rechtspraak is dat een bestuursorgaan, als het een overtreding constateert, in beginsel gebruik moet maken van de bevoegdheid tot handhaving (de beginselplicht tot handhaving). Van deze plicht mag echter in omstandigheden worden afgeweken, bijvoorbeeld als de overtreding legaliseerbaar is of als handhavend optreden niet in verhouding staat tot de daarmee te dienen belangen. Een moet-bepaling, oftewel een verplichting tot handhaving, past niet bij deze vaste jurisprudentie en zou kunnen leiden tot onredelijke handhavingsacties. Daarom neemt het kabinet geen moet-bepaling op in de Ow. Aldus kan uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat niet is beoogd om de in de rechtspraak ontwikkelde beginselplicht tot handhaving te veranderen.
Hierna ,en in deel 2, zal voor verschillende leerstukken (bouwen, omgevingsplanactiviteiten en milieubelastende activiteiten) worden onderzocht wanneer er sprake zou kunnen zijn van concreet zicht op legalisering, ervan uitgaande (zoals hierboven is beschreven) dat de regering het leerstuk van concreet zicht op legalisering niet wenst te wijzigen. Uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken 2013–2014, 33 962, nr. 3, p. 616) kan ook worden afgeleid dat voor leerstukken waar de wetgever niet heeft bedoeld om wijzigingen aan te brengen (of het stelsel herzien) verzekerd is dat de in tientallen jaren opgebouwde jurisprudentie van toepassing blijft, hetgeen uit oogpunt van rechtszekerheid en voor de uitvoeringspraktijk van grote betekenis is (dit geeft de minister bijvoorbeeld aan over de rechtspraak over het begrip ‘bouwwerk’). Nu de wetgever ook aangeeft dat het niet de bedoeling is dat de beginselplicht tot handhaving wordt gewijzigd, lijkt het logisch dat dit voorgaande ook geldt voor de bestaande lijnen uit de jurisprudentie ten aanzien van concreet zicht op legalisering.
Bij een overtreding van het uitvoeren van bouwactiviteiten zonder een noodzakelijke bouw-omgevingsvergunning (artikel 2.1, lid 1, onder a Wabo) is er in de huidige jurisprudentie sprake van een ander criterium ten aanzien van concreet zicht op legalisering dan bij andere overtredingen (bijvoorbeeld het handelen in strijd met het bestemmingsplan of vergunningplichtige activiteiten inzake milieu-inrichtingen). De hoofdregel is dat er (minstens) een ontvankelijke vergunningaanvraag moet zijn ingediend wil er sprake zijn van concreet zicht op legalisering. Bij overtredingen van artikel 2.1, lid 1, onder a Wabo (illegale bouwactiviteiten die niet strijdig zijn met het bestemmingsplan) hoeft een ontvankelijke omgevingsvergunningaanvraag niet aan de orde te zijn, doch moet het bevoegd gezag zelfstandig toetsen of, áls er een aanvraag zou worden ingediend, deze omgevingsvergunning op grond van de beoordelingsregels zou kunnen worden verleend. Getoetst moet dan worden aan het toetsingskader van artikel 2.10 Wabo. Met andere woorden, de vraag of legalisatie mogelijk is van een zonder omgevingsvergunning gebouwd bouwwerk dient zelfstandig door het bevoegd gezag te worden beantwoord, ook als nog geen concrete daarop gerichte aanvraag is ingediend (zie AbRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169, ABRvS 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1314 en AbRvS 2 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM6444). Dit hangt volgens de rechtsliteratuur samen met het limitatief-imperatieve karakter van artikel 2.10 Wabo (zie bijvoorbeeld de noot van E.T. de Jong in BR 2010/193 en het reeds aangehaalde overzichtsartikel van Van Mil en Copier, Gst. 2020/65, p. 340). Als de aanvraag aan de voorwaarden van artikel 2.10 Wabo voldoet, dan moet de omgevingsvergunning verleend worden. Er is geen ruimte voor enige belangenafweging.
Voor het kunnen bepalen wanneer er bij bouwovertredingen onder de Omgevingswet sprake zal kunnen zijn van concreet zicht op legalisering is het van belang om erbij stil te staan dat er een grote wijziging in de systematiek van de bouw-omgevingsvergunning zal gaan plaatsvinden. In de Omgevingswet zal er een ‘knip’ worden gemaakt tussen de bouwtechnische- en de ruimtelijke omgevingsplanactiviteit bouwen. De technische bouwactiviteit ziet grof gezegd op wat nu in het Bouwbesluit 2012 is geregeld. De ruimtelijke omgevingsplanactiviteit bouwen ziet op planologische aspecten als maatvoering, situering en de plaatsing van het bouwwerk. De bouwtechnische bouwactiviteit wordt geregeld in artikel 5.1, lid 2, onder a Ow en afdeling 2.3 van het Besluit bouwwerken leefomgeving, verder: Bbl (meer specifiek de artikelen 2.25 tot en met 2.27 Bbl). In principe is de technische bouwactiviteit niet vergunningplichtig, tenzij deze activiteit in het Bbl als vergunningplichtig is aangemerkt in de artikelen 2.25 en 2.26 Bbl (en als er sprake is van ‘gevolgklasse 1’, dan is de Wet kwaliteitsborging hierop toepasselijk en is de activiteit meldingsplichtig, zie artikel 2.27, lid 1, onder a jo. artikel 2.17 en 2.18 Bbl). Als er sprake is van een vergunningplichtige technische bouwactiviteit, dan bepaalt artikel 5.18 jo. artikel 5.20, lid 2 Ow jo. artikel 8.3b van het Besluit kwaliteit leefomgeving (verder: Bkl) het toetsingskader, waarbij weer wordt verwezen naar verschillende artikelen en paragrafen uit het Bbl. Uit de tekst van artikel 8.3b Bkl (en de bijbehorende nota van toelichting) volgt dat - net zoals onder de Wabo - het Bkl, een limitatief-imperatief stelsel van weigeringsgronden voor de technische bouwactiviteit bevat. Wanneer in de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit aannemelijk is gemaakt dat aan de regels van hoofdstuk 4, of hoofdstuk 5, en afdeling 7.1 van het Bbl is voldaan, dan moet de vergunning verleend worden (zie Staatsblad 2020 , nr. 400, p. 1090: Invoeringsbesluit Ow). Het is mogelijk dat voor het daadwerkelijk verrichten van de activiteit meerdere toestemmingen nodig zijn, zoals een omgevingsvergunning voor een (ruimtelijke) omgevingsplanactiviteit. Het (nog) niet hebben van deze andere toestemmingen is echter geen weigeringsgrond voor het verlenen van de vergunning voor de technische bouwactiviteit. Doordat net als bij het huidige artikel 2.10 Wabo sprake is van een limitatief-imperatief toetsingskader is te verwachten dat de regel uit de rechtspraak, dat in dat soort gevallen de vraag of legalisatie mogelijk is zelfstandig door het bevoegd gezag dient te worden beantwoord (dus los van een ingediende aanvraag), zal worden gecontinueerd (zie AbRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169 en AbRvS 2 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM6444).
De vergunningplicht voor het bouwen in verband met een toets aan het omgevingsplan (‘de ruimtelijke bouwactiviteit’, ook wel de omgevingsplanactiviteit bouwen of ‘OPA bouw’ genoemd) zal niet langer op wetsniveau worden geregeld. Gemeenten zullen de vergunningplicht voor de ruimtelijke bouwactiviteiten en het in stand houden van bouwwerken in het omgevingsplan moeten gaan reguleren (dat wordt een ‘omgevingsplanactiviteit’ genoemd). In de transitiefase tot de vaststelling door iedere gemeente van een volwaardig omgevingsplan gelden hiervoor de regels uit de bruidsschat (hier wordt in deel 2 nader op ingegaan). Artikel 5.1, lid 1, onder a Ow bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten tenzij het gaat om een bij AMvB aangewezen geval. Landelijke vergunningvrije categorieën van omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot bouwwerken zijn opgenomen in artikel 2.29 Bbl. Daarnaast zullen gemeenten dus in het omgevingsplan moeten bepalen welke ruimtelijke omgevingsplanactiviteiten vergunningvrij, meldingsplichtig of vergunningplichtig zijn. In de bijlage bij artikel 1.1 Ow is een definitie opgenomen van het begrip ‘omgevingsplanactiviteit’, dat als volgt luidt:
“activiteit, inhoudende:
a. een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die niet in strijd is met het omgevingsplan,
b. een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die in strijd is met het omgevingsplan, of
c. een andere activiteit die in strijd is met het omgevingsplan.”
Categorie ‘a’ kan worden getypeerd als een ‘binnenplanse omgevingsplanactiviteit’ en de categorieën ‘b’ en ‘c’ zijn ‘buitenplanse omgevingsplanactiviteiten’.
Bij de binnenplanse omgevingsplanactiviteit is er sprake van het navolgende beoordelingskader (zie artikel 5.18 Ow jo. artikel 5.21 Ow jo. artikel 8.0a, lid 1 Bkl). In artikel 5.21, lid 2, onder a Ow is opgenomen dat de beoordelingsregels ertoe strekken dat de omgevingsvergunning wordt verleend met toepassing van daarvoor in het omgevingsplan gestelde regels. Artikel 8.0a, lid 1 Bkl bepaalt dat voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een omgevingsplanactiviteit, wordt, als het gaat om een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten, de omgevingsvergunning verleend als de activiteit niet in strijd is met de regels die in het omgevingsplan zijn gesteld over het verlenen van de omgevingsvergunning. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 65 en 186) wordt bevestigd dat ook bij de binnenplanse omgevingsplanactiviteit sprake is van een limitatief-imperatief stelsel. Wanneer de aangevraagde activiteit op grond van de binnenplanse beoordelingsregels (al dan niet onder het stellen van aan de vergunning te verbinden voorschriften) aanvaardbaar is te achten, dan moet (imperatief) de vergunning worden verleend. Buiten het gelimiteerde stelsel van beoordelingsregels in het omgevingsplan, kunnen geen andere gronden worden aangevoerd om de vergunning te weigeren. Dit is een verschil met het huidige artikel 2.12, lid 1, onder a, onder 1° Wabo opgenomen kader van de binnenplanse afwijkingsvergunning. Hier is geen sprake van een limitatief-imperatief stelsel, maar van een belangenafweging binnen de kaders van de planregel (discretionaire bevoegdheid, zie ABRvS 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2106, r.o. 6.1). Daarbij geldt volgens de rechtspraak ook voor binnenplanse afwijkingen dat er pas concreet zicht op legalisering is als er een ontvankelijke vergunningaanvraag is ingediend en het bevoegd gezag hier positief tegenover staat (zie: ABRvS 22 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:177). Nu er voor binnenplanse omgevingsplanactiviteiten wel een limitatief-imperatief toetsingskader is opgenomen onder het regime van de Omgevingswet is te verwachten dat de jurisprudentie voor dit soort gevallen zal wijzigen en aan zal sluiten bij de rechtspraak omtrent artikel 2.1, lid 1, onder a jo. artikel 2.10 Wabo en dus de vraag of sprake is van concreet zicht op legalisering zelfstandig door het bevoegd gezag dient te worden beantwoord (dus ook als nog geen concrete daarop gerichte aanvraag is ingediend).
In deel 2 zal worden onderzocht wanneer er sprake kan zijn van concreet zicht op legalisering bij de buitenplanse omgevingsplanactiviteit, in gevallen waarin de bruidsschat (tijdelijk deel omgevingsplan) geldt, bij milieubelastende activiteiten, bij voorgenomen wijzigingen van het omgevingsplan en bij (wat nu nog) onlosmakelijke activiteiten zijn.
