In de praktijk spelen regels over bodembescherming steeds vaker een belangrijke rol en wij zien discussies over bodem toenemen. Bijvoorbeeld wanneer ontwikkelaars grond willen bebouwen (maar ontdekken dat de grond verontreinigd is en misschien gesaneerd moet worden), wanneer (ver)kopers in een aandelen- of vastgoedtransactie duidelijkheid willen krijgen over de vraag wie welke verantwoordelijkheid draagt voor een verontreiniging of wanneer overheden elkaar onderling aanspreken op een veroorzaakte bodemverontreiniging. Met de komst van de Omgevingswet (hierna: Ow) is de wijze waarop met bepaalde bodemverontreinigingen moet worden omgegaan veranderd. In dit blog geven we een overzicht van het oude recht (dat onder de huidige Ow gedeeltelijk blijft gelden) en bespreken we nieuwe bodembeschermingsregels uit de Ow.
Onder de Ow blijft het uitgangspunt van bodembescherming dat bodemverontreiniging zoveel mogelijk voorkomen moet worden en dat herstel van de bodem altijd mogelijk blijft. Verder is handhaving nog steeds zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk mogelijk. Wat wel is veranderd, is dat in de Ow meer en andere zorgplichtbepalingen zijn opgenomen dan onder het oude recht. In dit blog beschrijven we de oude zorgplichten onder de Wbb en de veranderingen voor de bodembescherming die de Ow met zich mee heeft gebracht.
De zorgplicht die in het oude artikel 13 van de Wbb stond, was sinds 1987 een belangrijk instrument voor het voorkomen van nieuwe en het herstellen van bestaande bodemverontreinigingen. Het artikel verplichtte kortgezegd om bij dreigende bodemverontreiniging alle noodzakelijke maatregelen te treffen die nieuwe verontreinigingen zouden voorkomen en bestaande verontreinigingen zouden kunnen herstellen. Deze zorgplicht gold bij haar invoering alleen voor ‘nieuwe’ bodemverontreinigingen (dus: na 1 januari 1987) en niet voor bodemverontreinigingen die vóór 1 januari 1987 zijn ontstaan, ook wel de ‘historische bodemverontreiniging’ genoemd. Die historische verontreinigingen werden afgehandeld volgens een ander systeem.
Historische verontreinigingen
Verontreinigingen die zijn ontstaan vóór 1 januari 1987 werden onder de Wbb niet op dezelfde manier gereguleerd als verontreinigingen die na die datum waren ontstaan. Voor verontreinigingen die waren ontstaan vóór 1 januari 1987 gold namelijk geen zorgplicht, maar een systeem van saneringsbeschikkingen. Dit systeem werkte logischerwijs alleen achteraf (ook wel: repressief).
Als van een historische bodemverontreiniging sprake was, moest diegene die voornemens was de bodem te saneren of handelingen te verrichten waardoor de verontreiniging werd verminderd of verplaatst een melding doen bij het bevoegd gezag (het college van gedeputeerde staten van de provincie, ‘GS’). Als het bevoegd gezag van mening was dat de bodemverontreiniging ernstig was, dan legde zij dit vast in een beschikking. Of een geval ernstig was, bleek onder andere uit bodemonderzoek. Bij een ernstig geval van bodemverontreiniging diende niet direct gesaneerd te worden, maar konden wel maatregelen worden voorgeschreven om de bodemverontreiniging te beheersen. Een ernstig geval van bodemverontreiniging diende opnieuw te worden beoordeeld of gesaneerd als er nieuwe activiteiten zouden plaatsvinden waardoor de bodemverontreiniging kon wijzigen, bijvoorbeeld bij bouwactiviteiten. Een saneringsplicht werd in ieder geval opgelegd als GS meenden dat de bodemverontreiniging niet alleen ernstig was maar ook spoedig gesaneerd diende te worden. Als dit het geval was, werd een ‘beschikking ernst en spoed genomen’. GS konden met zo’n beschikking bepalen dat de sanering voor een bepaald tijdstip moest worden aangevangen.
‘Nieuwe’ verontreinigingen
De zorgplicht uit artikel 13 Wbb gaf invulling en uitvoering aan het principe van ‘de vervuiler betaalt’ zoals dat voortvloeit uit de EU-richtlijn milieuaansprakelijkheid. Dit principe dient als één van de centrale uitgangspunten van het bodembeschermingsrecht. Artikel 13 Wbb kende een dubbele zorgplicht. Zoals we al schreven, ging het namelijk om het voorkomen van nieuwe verontreinigingen (de preventieve zorgplicht) en het ongedaan maken/beperken van de gevolgen van bestaande verontreinigingen (de repressieve zorgplicht). In de Wbb was de preventieve zorgplicht als volgt geformuleerd: eenieder die bepaalde handelingen verricht en die weet of redelijkerwijs kon vermoeden dat door die handelingen de bodem verontreinigd of aangetast kan worden, is ertoe gehouden om alle maatregelen te treffen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd om een verontreiniging of aantasting te voorkomen. In geval dat die bepaalde handelingen waren verricht, men wist of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat die handelingen tot een verontreiniging of aantasting leidden én de verontreiniging zich voordeden, dan gold de repressieve zorgplicht. In dat geval moest men alle maatregelen nemen die redelijkerwijs gevergd konden worden om de verontreiniging of aantasting en de directe gevolgen daarvan te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken.
Zoals gezegd ging het bij de zorgplicht uit artikel 13 Wbb om bepaalde handelingen (die de bodem konden verontreinigen of aantasten) zoals: het op of in de bodem brengen van stoffen (artikel 6 Wbb), het beïnvloeden van de bodemstructuur of de kwaliteit (artikel 7 Wbb), het uitvoeren van werkzaamheden op of aan de bodem met stoffen (artikel 8 Wbb), het transporteren van stoffen die de bodem kunnen verontreinigen (artikel 9 Wbb) of handelingen die als nevengevolg hebben dat stoffen in de bodem geraken (artikel 10 Wbb) of erosie, verdichting of verzilting van de bodem veroorzaken (artikel 11 Wbb). Hoewel in de praktijk erg veel handelingen onder deze opsomming konden worden geschaard, was de lijst toch niet alomvattend. Andere handelingen dan die genoemd werden in artikel 6 tot en met 11 Wbb, vielen niet onder de zorgplicht van artikel 13 Wbb.
Dat betekende overigens niet dat er niet gehandhaafd kon worden tegen handelingen die de bodem verontreinigden maar die niet onder artikelen 6 tot en met 11 Wbb vielen. Er waren onder de Wbb meer manieren om handhavend op te treden tegen verontreinigingen van de bodem dan alleen artikel 13 Wbb. Als de verontreinigende handelingen werden verricht in de context van een activiteit die kwalificeerde als ‘inrichting’ in de zin van de Wet milieubeheer (en dat begrip was erg breed), kon het namelijk nog onder de bodembeschermingsregels van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: Abm) vallen. Als binnen een inrichting bodembedreigende activiteiten werden verricht, moest ingevolge artikel 2.9 Abm de kans op bodemverontreiniging worden teruggebracht tot een verwaarloosbaar minimum. Daarnaast waren in het Abm per inrichting, aan de hand van de Nederlandse Richtlijn Bodembescherming, beschermingsniveaus voor de bodem vastgesteld waaraan een activiteit moest voldoen. Voldeed men daar niet aan, dan kon het bevoegd gezag handhaven wegens niet-naleving van het Abm. Verder was in artikel 7 van het Besluit bodemkwaliteit een specifieke zorgplicht opgenomen gericht op degene die bouwstoffen, grond of baggerspecie toepaste en ter voorkoming van nadelige gevolgen voor de kwaliteit van oppervlaktewater. Deze zorgplicht was niet beperkt tot iemand die handelingen verrichtte als bedoeld in artikelen 6 tot en met 11 Wbb. Soortgelijke specifieke zorgplichten trof men ook in het Besluit lozen buiten inrichtingen (artikel 2.1) en het Besluit lozing afvalwater huishoudens (artikel 4).
Onder de Ow worden, net als onder de Wbb, op rijksniveau regels gesteld ter bescherming van de bodem. Deze regels gelden voor een groot deel over de band van de ‘milieubelastende activiteiten’ die de bodem kunnen aantasten. Uit het overgangsrecht van de Ow volgt dat verontreinigingen van vóór de inwerkingtreding van de Ow onder oud recht worden afgedaan. Daardoor kennen we op dit moment niet twee, maar drie ‘juridische’ soorten bodemverontreinigingen. Ten eerste onderscheiden we de ‘historische verontreinigingen’ (van voor 1 januari 1987). Deze worden grotendeels op dezelfde manier gereguleerd als het geval was onder de Wbb. Daar waar onder de Ow op relevante punten wordt afgeweken van het hiervoor al behandelde juridisch kader voor historische verontreinigingen, gaan we daar hierna op in. Ten tweede onderscheiden we de verontreinigingen van tussen 1 januari 1987 en 1 januari 2024. Op grond van het overgangsrecht blijft artikel 13 Wbb op deze verontreinigingen van toepassing, zoals we dat hiervoor al uitgebreid hebben behandeld. Ten derde onderscheiden we de verontreinigingen die zijn ontstaan na 1 januari 2024. Voor deze verontreinigingen geeft de Ow een nieuw juridisch kader dat we hierna verder zullen bespreken.
Gelet op deze drie ‘juridische’ soorten verontreinigingen is het voor de toepassing van het juiste juridisch kader van belang goed te onderzoeken wanneer een bepaalde verontreiniging is ontstaan. Dat kan onder meer door te onderzoeken wanneer bepaalde (potentieel verontreinigende) handelingen op of in de bodem hebben plaatsgevonden of wanneer de verontreiniging voor het eerst is aangetroffen (bijvoorbeeld door een bodemonderzoek). Ook kunnen hierbij (gemeentelijke) beleidsregels (over hoe vastgesteld moet worden of een verontreiniging een historische is of niet) een rol spelen. De rechter toetst de beoordeling overigens niet heel indringend. Het bestuursorgaan moet aan de hand van de aard en mate van de verontreiniging en de plaats waar deze is aangetroffen kunnen hebben bepaald wanneer de verontreiniging is ontstaan; zij hoeft niet te kunnen aantonen dat de verontreiniging van voor of na 1987 is. Daarbij geldt tot slot dat een latere verspreiding van reeds bestaande, historische bodemverontreiniging niet een nieuw geval van verontreiniging is.
Historische verontreinigingen (voor 1 januari 1987) onder de Ow
Hoewel de kans dat er nog een verontreiniging van voor 1 januari 1987 wordt aangetroffen steeds verder afneemt, heeft ook de Ow een regeling voor zulke verontreinigingen. Het kan natuurlijk nog altijd gebeuren. Als na inwerkingtreding van de Ow een dergelijke verontreiniging zich aandient, duiden we deze aan als ‘toevalsvondst’ en geldt een apart regime, uit afdeling 19.2a Ow. Inhoudelijk lijkt dit aparte regime heel erg op de huidige regels voor historische verontreinigingen uit de Wbb. De eigenaar of erfpachter van de verontreinigde grond moet namelijk in opdracht van het bevoegd gezag (het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waar de vondst zich voordoet) maatregelen nemen om de gevolgen van een verontreiniging te beperken. Een duidelijk verschil met de Wbb is dat ten aanzien van verontreinigingen van voor 1 januari 1987 ervoor is gekozen om slechts beperkingsmaatregelen voor te schrijven; geen saneringsmaatregelen. Met andere woorden: de eigenaar of erfpachter wordt niet verplicht om de verontreiniging op te ruimen, maar dient de gevolgen van een verontreiniging te beperken. Deze maatregelen kunnen worden neergelegd in het omgevingsplan van de gemeenteraad. Daarin kan dan een locatie worden aangewezen als locatie waar maatregelen nodig zijn, waardoor de eigenaar of erfpachter de maatregelen moet uitvoeren. Om te verzekeren dat de beperkende maatregelen worden genomen, kan het bevoegd gezag (op kosten van de eigenaar of erfpachter) zelf de beperkende maatregelen nemen, wanneer de eigenaar of erfpachter dit zelf niet doet.
Verontreinigingen van na 1 januari 2024
Voor verontreinigingen van na 1 januari 2024 bevat de Ow een eigen juridisch kader. Dit juridisch kader draait grotendeels om verschillende zorgplichtbepalingen. Zo bevat artikel 1.6 Ow de algemene zorgplicht voor de fysieke leefomgeving, waaronder ook de kwaliteit van de bodem valt. Daaruit volgt dat iedereen die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de fysieke leefomgeving verplicht is om alle maatregelen te nemen om die nadelige gevolgen te voorkomen dan wel te beperken of ongedaan te maken. Dit is zowel een preventieve als een repressieve zorgplicht. Daarnaast geeft artikel 1.7 Ow een tweede algemene zorgplicht. Artikel 1.7 Ow bevat een aantal verplichtingen voor iedereen die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat zijn activiteit nadelige gevolgen kan hebben voor de fysieke leefomgeving. Zo dienen onder meer alle maatregelen genomen te worden die redelijkerwijs kunnen worden gevergd om die nadelige gevolgen te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. In het geval de gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt, bepaalt artikel 1.7 Ow dat deze activiteiten achterwege gelaten dienen te worden voor zover dat redelijkerwijs kan worden gevraagd.
Artikel 1.8 Ow regelt de verhouding tussen de algemene zorgplichten uit artikel 1.6 en 1.7 Ow en andere regelgeving. Uit artikel 1.8 Ow volgt dat in ieder geval aan de algemene zorgplichten van artikelen 1.6 en 1.7 Ow wordt voldaan indien de met het oog op de doelen van de Ow gestelde wettelijke voorschriften en de bij besluit gestelde regels worden nageleefd . Dat betekent dat als aan deze regels (die zijn opgenomen in het Besluit activiteiten leefomgeving (hierna: Bal) of het Bkl) wordt voldaan, ook aan de algemene zorgplichten uit artikelen 1.6 en 1.7 Ow is voldaan. Hetzelfde geldt voor decentrale regels uit de omgevingsverordening of het omgevingsplan en de eventueel opgelegde vergunningsvoorschriften; voldoe je aan deze regels, dan voldoe je aan de algemene zorgplichten.
In aanvulling op de algemene zorgplicht is in artikel 1.7a Ow ook nog een verbod opgenomen voor het verrichten of nalaten van activiteiten als daardoor aanzienlijke nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving (dreigen te) ontstaan. In artikel 1.3, lid 1, van het Omgevingsbesluit is dit verbod uitgewerkt en is bepaald dat dit verbod alleen geldt voor het direct of indirect in de bodem brengen van stoffen, of het teweegbrengen van trillingen, warmte of geluid in water, bodem of lucht waardoor aanzienlijke schade aan de kwaliteit van water, bodem of lucht of aan landschappen natuur of cultureel erfgoed ontstaat of dreigt te ontstaan. Daarnaast is het verboden om met het oog op het gebruik van de bodem in of op de bodem stoffen te brengen of activiteiten te verrichten die erosie, verdichting of verzilting tot gevolg hebben als dat leidt tot aantasting of een dreigende aantasting van de bodem. Hier valt duidelijk te zien dat de wetgever de zorgplicht uit artikel 13 Wbb en de regels uit artikelen 6 tot en met 11 Wbb heeft willen laten terugkeren.
Naast de zojuist besproken algemene zorgplicht en het verbod uit hoofdstuk 1 van de Ow is in artikel 2.11, lid 1, Bal een specifieke zorgplicht opgenomen die verplicht om bij het verrichten van daartoe aangewezen milieubelastende activiteiten of lozingsactiviteiten, de nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving te voorkomen, te beperken of ongedaan te maken. Degene die zo’n activiteit verricht en weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze nadelige gevolgen kan hebben voor de belangen als genoemd in artikel 2.2 van het Bal (waaronder de bescherming en verbetering van de kwaliteit van de bodem), is verplicht om alle maatregelen te treffen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd om die nadelige gevolgen te voorkomen. Als die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, verplicht de specifieke zorgplicht ertoe dat de nadelige gevolgen zoveel mogelijk worden beperkt of ongedaan worden gemaakt. In het geval dat die gevolgen onvoldoende kunnen worden beperkt of ongedaan worden gemaakt, dient de activiteit achterwege te worden gelaten voor zover dat redelijkerwijs kan worden gevraagd. Tot slot kunnen ook decentrale overheden (in aanvulling op voornoemde rijksregels) in hun omgevingsverordening, waterschapsverordening of omgevingsplan zorgplichten opnemen. Deze zorgplichten kunnen zéér algemeen worden geformuleerd of juist heel specifiek, bijvoorbeeld ter voorkoming van bodemverontreiniging.
Handhaving van de regels over bodembescherming
Onder de Wbb kon op twee manieren handhavend worden opgetreden. In de eerste plaats werd er gehandhaafd op grond van de specifieke regels uit artikel 6 tot en met 12a Wbb. Daarnaast was handhaving mogelijk op basis van de zorgplicht uit artikel 13 Wbb. Onder de Ow is de handhavingsgrondslag iets genuanceerder. Uitgangspunt van de Ow is namelijk dat alleen in geval dat handhaving op grond van een specifieke wettelijke grondslag niet mogelijk is, er op grond van de algemene zorgplicht van artikel 1.6 en 1.7 Ow handhavend kan worden opgetreden. Deze algemene zorgplichtbepaling is een typische vangnetbepaling.
Naast bestuursrechtelijke handhaving is strafrechtelijke vervolging bij bodemverontreiniging mogelijk. Onder het oude recht is een overtreding van artikel 13 Wbb bijvoorbeeld opgenomen als economisch delict in artikel 1a van de Wet op de economische delicten (hierna: Wed). Dit betekent dat het een strafbaar feit is om artikel 13 Wbb te overtreden en dat tegen deze overtreding dus ook strafrechtelijk kan worden opgetreden. Hetzelfde geldt voor de zorgplicht uit het Abm. De strafmaxima zijn een gevangenisstraf van zes jaar, een taakstraf of een geldboete van maximaal € 90.000,-. Onder de Ow zijn voor zover deze bodemverontreinigingen betreft een overtreding van de verbodsbepaling van artikel 1.7a Ow en de specifieke zorgplicht uit artikel 2.11 Bal in de Wed strafbaar gesteld. De algemene zorgplichten uit artikelen 1.6 en 1.7 Ow zijn niet opgenomen in de Wed. Voor schending van die zorgplichten kan je dus niet strafrechtelijk worden vervolgd.
Met de Ow is de systematiek achter de zorgplichten voor bodem veranderd. Voortaan hebben we verschillende regimes voor verontreinigingen uit drie verschillende tijdsperiodes. Dit is in de afbeelding hieronder weergegeven.
Al met al streeft de Ow ernaar om voor bodem een gelijkwaardig beschermingsniveau te bieden als onder de Wbb. Dat betekent dat de preventieve en repressieve zorgplichten uit artikel 13 Wbb behouden zijn gebleven en iedereen ook onder de huidige wet verplicht is bij (dreigende) bodemverontreiniging of aantasting alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd. Daarbij geldt wel dat het gelijkwaardig beschermingsniveau niet langer uitsluitend door zorgplichten en regels op rijksniveau gerealiseerd wordt, maar ook door decentrale overheden in omgevingsplannen en omgevingsverordeningen met regels ter bescherming van bodem. De huidige bescherming van de bodem is daardoor een optelsom van regels geworden die zowel door het Rijk als door decentrale overheden zijn opgesteld. Bevoegde gezagen hebben daarmee nu meer mogelijkheden om bijvoorbeeld gebiedsgericht bodembescherming gedetailleerd vorm te geven. De keerzijde daarvan is dat initiatiefnemers van gebied tot gebied met andere regels geconfronteerd kunnen worden.
