De minister van Economische zaken en Klimaat en Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties hebben in 2021 het inpassingsplan “Porthos transport en opslag van CO2”’ vastgesteld. Ook zijn verschillende omgevingsvergunningen verleend. Het Porthos-project heeft tot doel CO2 die door de bedrijven in de Rotterdamse haven wordt geproduceerd op te slaan in lege gasvelden onder de Noordzee. Voor het Porthos-project is gebruik gemaakt van de partiële bouwvrijstelling. Deze houdt in dat de stikstofdepositie van bouwen, slopen, aanleggen en verwijderen van bouwwerken (hierna: bouwactiviteiten) niet hoeft te worden beoordeeld in het kader van een natuurvergunning. De bouwvrijstelling is geregeld in artikel 2.9a Wet natuurbescherming (Wnb) en artikel 2.5 Besluit natuurbescherming. De vrijstelling is partieel omdat de stikstofdepositie van de gebruiksfase wel moet worden beoordeeld.
Door Coöperatie Mobilisation fort he Environment (MOB) is tegen de besluiten voor het Porthos-project beroep ingesteld. MOB stelt onder andere dat de partiële bouwvrijstelling onverbindend moet worden verklaard, omdat deze in strijd zou zijn met artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn (Hrl), het zogenaamde voorzorgsbeginsel. Dit omdat de stikstofdepositie van de vrijgestelde bouwactiviteiten zou leiden tot significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden. Ook stelt MOB dat de bouw- en gebruiksfase van een project onlosmakelijk zijn verbonden en daarom in het kader van de stikstofbeoordeling gezamenlijk moeten worden beoordeeld. MOB stelt bovendien dat de stikstofvoordelen van het maatregelenpakket dat aan de bouwvrijstelling ten grondslag ligt, niet vast staan omdat deze maatregelen nog niet zijn uitgevoerd.
De Afdeling zet allereerst het beoordelingskader uiteen. Artikel 6 lid 3 Hrl voorziet in een beoordelingsprocedure om voorafgaand te waarborgen dat een plan of project, dat significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden kan hebben, alleen wordt toegestaan als vaststaat dat de natuurlijke kenmerken van deze gebieden niet worden aangetast. Die beoordelingsprocedure start met een voortoets. Als uit de voortoets volgt dat significante gevolgen niet op voorhand kunnen worden uitgesloten, moet een passende beoordeling worden verricht.
Deze moet elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van activiteiten op Natura 2000-gebieden wegnemen. Plannen en projecten moeten in principe individueel worden getoetst. Een vrijstelling van de passende beoordeling en de natuurvergunningplicht is alleen mogelijk, als op grond van objectieve omstandigheden met zekerheid kan worden uitgesloten dat het project geen significante gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden. Maatregelen en autonome ontwikkelingen mogen slechts in de beoordeling worden betrokken, als de verwachte voordelen daarvan ten tijde van het onderzoek vaststaan.
De Afdeling oordeelt allereerst dat alle samenhangende gevolgen van een plan of project op Natura 2000-gebieden in de beoordeling moeten worden betrokken. Als activiteiten zodanig met elkaar verbonden zijn dat deze één project vormen, moeten ze gezamenlijk worden beoordeeld. De beoordeling moet ook zien op activiteiten die nodig zijn op het project te kunnen starten, dus de aanleg- en uitvoeringsfase, als negatieve gevolgen niet kunnen worden uitgesloten. De bouwactiviteiten kunnen dus onderdeel zijn van een project, als bedoeld in artikel 6 lid 3 Hrl. De bouwactiviteiten moeten dan ook worden meegenomen bij de beoordeling van een plan of project.
Ten tweede oordeelt de Afdeling dat de bouwvrijstelling in bepaalde gevallen het karakter kan hebben van een vrijstelling van de natuurvergunningplicht. Dat is zo, als niet is uitgesloten dat het project significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied kan hebben vanwege de stikstofdepositie in de bouwfase. Dan wordt niet voldaan aan het criterium van de voortoets.
Aan de bouwvrijstelling ligt een generieke beoordeling ten grondslag, die de Afdeling ziet als “voortoets”. In die generieke beoordeling heeft de wetgever met een helicopterview naar de effecten van de vrijstelde bouwactiviteiten gekeken, in combinatie met de landelijke aanpak van de stikstofproblematiek. De stikstofdepositie van de bouwactiviteiten is hierbij op een hoger schaalniveau bezien. De Afdeling oordeelt dat dit in beginsel niet in strijd is met artikel 6 lid 3 Hrl. Echter, uit het voorzorgsbeginsel volgt dat een gemiddelde waarde in principe niet kan garanderen dat een activiteit voor geen enkel Natura 2000-gebied effect zal hebben. De (generieke) voortoets of (generieke) passende beoordeling mag niet op een hoger schaalniveau worden verricht, als daarmee voorbij wordt gegaan aan de gevolgen voor individuele Natura 2000-gebieden. De generieke beoordeling voor de bouwvrijstelling is op een hoger schaalniveau uitgevoerd en daarmee staat niet buiten twijfel dat significante effecten voor een of meer Natura 2000-gebieden kunnen optreden.
Ten derde oordeelt de Afdeling dat het feit dat de bouwactiviteiten in relatief geringe mate bijdragen aan de landelijke stikstofuitstoot, onvoldoende is om te concluderen dat de stikstofdepositie van deze activiteiten op een hoger schaalniveau niet relevant zouden zijn. In absolute zin is namelijk niet uitgesloten dat het geheel van de bouwactiviteiten wel een forse stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden kan veroorzaken. De Afdeling vindt daarbij relevant dat het gaat om een combinatie van en opeenvolging van individuele projecten gaat. Ook gaat niet alleen om bouwen en slopen, maar ook aanleggen, veranderen of verwijderen van werken. De Afdeling noemt hierbij grote infrastructurele projecten, zoals bouw en aanleg van weggen, bruggen, viaducten spoorwegen, waterkeringen, etc. Ook is geen maximum aan het gebruik van de bouwvrijstelling gesteld en zijn de activiteiten niet in omvang en aantal beperkt.
Ten vierde oordeelt de Afdeling dat het maatregelenpakket en de autonome ontwikkelingen die door de wetgever ten grondslag zijn gelegd aan de aanvaardbaarheid van de bouwvrijstelling onvoldoende zeker zijn. Het gaat om maatregelen uit het Klimaatakkoord en het structurele maatregelenpakket, zoals opkoop van piekbelasters, stalmaatregelen en innovaties. Deze maatregelen zijn voor het leeuwendeel nog niet uitgevoerd ten tijde van het onderzoek voor de bouwvrijstelling. De voordelen stonden dus niet vast. Ook is niet gegarandeerd dat de autonome ontwikkelingen daadwerkelijk tot het geschatte stikstofvoordeel zullen leiden. De maatregelen mogen dus niet worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. Hiermee is niet gegarandeerd dat deze maatregelen effect zullen hebben. Dit was overigens ook het geval bij de Programmatische Aanpak Stikstof (PAS).
De Afdeling oordeelt uiteindelijk dat het onderzoek dat ten grondslag ligt aan de bouwvrijstelling niet met zekerheid aantoont dat de maatregelen en autonome ontwikkelingen waarmee de bouwvrijstelling is onderbouwd, de stikstofdepositie die door de bouwactiviteiten wordt veroorzaakt niet van betekenis is. De bouwvrijstelling is gebaseerd op een niet toereikende generieke voortoets. De Afdeling oordeelt daarom dat de bouwvrijstelling is in strijd met artikel 6 lid 3 Hrl en buiten toepassing wordt gelaten.
De tussenuitspraak heeft tot gevolg dat de bouwvrijstelling niet meer mag worden gebruikt. Deze uitspraak is voor alle bouwprojecten van belang.
Wat nu? Nu de bouwvrijstelling van de baan is vallen we terug op het oude systeem, dat gold voordat de bouwvrijstelling in werking trad. Per project of plan zal ook voor de bouwactiviteiten een voortoets moeten worden verricht om te bezien of dit significante gevolgen kan hebben voor Natura 2000-gebieden. Als significante gevolgen niet kunnen worden uitgesloten, moet een passende beoordeling worden gemaakt. In de passende beoordeling kunnen mitigerende maatregelen worden meegenomen, om de eventuele schadelijke gevolgen van de activiteit te voorkomen of verminderen. Afhankelijk van de uitkomst hiervan moet mogelijk een natuurvergunning worden aangevraagd. In bepaalde gevallen biedt artikel 2.8 lid 4 Wnb mogelijk een oplossing, als sprake is van plannen of projecten van groot openbaar belang.
Duidelijk is in ieder geval dat de onderzoekslasten sterk zullen toenemen en bouwen er niet makkelijker op wordt. Er is nu al een tekort adviseurs die AERIUS-berekeningen kunnen maken. Ook komt er weer een nieuwe versie van de AERIUS-calculator. Op zijn minst zal dit leiden tot vertragingen van maanden. Voor nieuwe projecten en plannen behoorlijke gevolgen dus.
Voor plannen of projecten waarvoor de bouw als is afgerond verwachten wij eigenlijk niet of nauwelijks risico. Is de bouw nog niet afgerond, dan bestaat er wel risico. Het is dan ook verstandig alvast een AERIUS-berekening achter de hand te hebben.
In contractueel opzicht is het verstandig alvast met deze aspecten rekening te houden.
Bouwvrijstelling stikstof van tafel, maar geen algehele bouwstop (Persbericht Raad van State)
