“Deze heb je vastgelegd voor de Wob“. Zo luidde een van de berichten van de Whatsapp-correspondentie tussen burgemeester Halsema van Amsterdam en minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid over de demonstratie op de Dam, die plaatsvond op 1 juni 2020.
Een angst van menig bestuurder werd waarheid: de gehele conversatie stond dezelfde dag nog afgedrukt op alle nieuwswebsites. Deze correspondentie werd openbaar gemaakt op grond van artikel 68 van de Grondwet, dat kort gezegd de informatieplicht van bewindslieden aan het parlement regelt.
De vraag is of, zoals Halsema aangaf, deze correspondentie ook op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (“Wob“) openbaar had moeten worden gemaakt als daartoe een verzoek zou zijn ingediend door bijvoorbeeld een journalist. Met andere woorden, in hoeverre moeten bestuurders op hun hoede zijn voor de mogelijkheid dat hun onderlinge correspondentie openbaar gemaakt wordt op grond van de Wob? Dit is de vraag die centraal staat in dit blog. De relevantie van deze vraag blijkt ook uit dit recente bericht, waarbij inderdaad een Whatsapp-bericht van een wethouder openbaar werd gemaakt op basis van de Wob.
De Wob heeft een groot bereik: iedereen kan een verzoek indienen om bepaalde documenten openbaar te maken, de verzoeker hoeft niet aan te geven wat zijn of haar belang is bij dit verzoek en in principe dient het bestuursorgaan een verzoek tot openbaarmaking in te willigen.
In artikel 10 en 11 Wob zijn echter een aantal weigeringsgronden opgenomen op grond waarvan het bestuursorgaan openbaarmaking kan en soms moet afwijzen. Voor een verzoek om openbaarmaking van onderlinge correspondentie van bestuurders en ambtenaren is artikel 11 het meest relevant. Artikel 11, eerste lid Wob beschermt namelijk tegen openbaarmaking van informatie uit documenten die (1) zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad en (2) persoonlijke beleidsopvattingen bevatten. De ratio achter deze weigeringsgrond is “de bescherming van de vrije meningsvorming, het belang om in vertrouwelijke sfeer te kunnen “brainstormen” zonder vrees voor gezichtsverlies en het kunnen waarborgen dat bij de primaire vormgeving van het beleid de betrokkenen in alle vrijheid hun gedachten en opvattingen kunnen uiten” (ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1298). Voor de Wob geldt dat veel jurisprudentie beschikbaar is, in dit blog wordt slechts een selectie genoemd.
Voor toe te komen aan een verdere bespreking van deze weigeringsgrond, bespreken we eerst de vraag of deze vorm van communicatie – via Whatsapp – wel onder de reikwijdte van verkrijgbare ‘documenten’ onder de Wob valt.
Artikel 1 onder b Wob definieert het begrip ‘document’ als ‘een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’. Daaronder vallen volgens de Afdeling ook e-mail-, Whatsapp- en SMS-berichten (ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899, zie eveneens het Stibbeblog). Het maakt niet uit waar de correspondentie is opgeslagen. Verder maakt het volgens de Afdeling geen verschil of de correspondentie plaatsvindt via werk- of privételefoons van bestuurders of ambtenaren. Bepalend is of de inhoud ziet op een bestuurlijke aangelegenheid. In het geval van de correspondentie tussen Halsema en Grapperhaus bestaat daarover geen twijfel.
De correspondentie van bestuurders en ambtenaren kan dus worden opgevraagd door een Wob-verzoek in te dienen. Het moet wel documentatie betreffen ‘die berust onder een bestuursorgaan’. (ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899). Het kan bijvoorbeeld zijn dat de berichten reeds zijn verwijderd of om een andere reden niet meer beschikbaar zijn. In dat geval geldt volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (o.a. ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:303):
“wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, is het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch onder dat bestuursorgaan berust.“
Als het niet ongeloofwaardig voorkomt, ligt dus een belangrijke rol bij de aanvrager. Volgens de Afdeling moet het bestuursorgaan wel motiveren dat een bepaald document niet meer onder hem berust. Dat geldt temeer in het geval van digitale correspondentie, die niet ‘zomaar’ verdwijnt of vernietigd wordt. In een uitspraak van 8 januari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:31) had het bestuursorgaan een extern bureau ingehuurd om digitaal onderzoek te doen om (tevergeefs) verwijderde e-mailberichten boven water te krijgen. Het rapport van het bureau volstond volgens de Afdeling als motivering voor de stelling dat de documenten niet langer berusten bij het bestuursorgaan.
De onderlinge correspondentie van bestuurders en ambtenaren valt dus onder de reikwijdte van de Wob, waarbij in sommige gevallen inspanningen van een bestuursorgaan mogen worden verwacht om te zien of de documenten nog berusten onder het bestuursorgaan. De vervolgvraag is echter of de documenten ook openbaar moeten worden gemaakt of dat de situatie valt onder de uitzonderingsgrond van artikel 11, eerst lid Wob. De eerste vraag is wanneer een document is opgesteld ten behoeve van intern beraad. Artikel 1 onder c Wob definieert intern beraad als volgt:
“het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid”
Volgens de Afdeling volgt het interne karakter van een document uit het oogmerk waarmee het is opgesteld. De opsteller van het document moet derhalve de bedoeling hebben gehad dat het stuk zou dienen voor hemzelf of voor het gebruik door anderen binnen de overheid (o.a. ABRvS 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3299). De onderlinge berichten van Halsema en Grapperhaus voldoen duidelijk aan het criterium van intern beraad. Deze correspondentie is opgezet binnen een kring van bestuursorganen ten behoeve van de (verantwoording van de) aanpak van de demonstratie op de Dam. De initiële bedoeling van de correspondentie was waarschijnlijk niet om deze te delen met de buitenwereld.
Het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid wordt enkel beschermd tegen openbaarmaking indien het gaat om informatie die persoonlijke beleidsopvattingen bevat. Artikel 1 onder f Wob definieert een persoonlijke beleidsopvatting als “een opvatting, voorstel, aanbeveling of conclusie van een of meer personen over een bestuurlijke aangelegenheid en de daartoe door hen aangevoerde argumenten“.
Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat het bestuursorgaan per zelfstandig onderdeel (bijvoorbeeld een alinea) van het interne document moet beoordelen of het persoonlijke beleidsopvattingen bevat. Wanneer in de opvattingen informatie van feitelijke aard is opgenomen, moet het bestuursorgaan bezien of de persoonlijke beleidsopvattingen zodanig met deze feitelijke gegevens zijn verweven dat deze niet zijn te scheiden. In geval van verwevenheid mag in beginsel het betrokken onderdeel van het document worden geweigerd op grond van artikel 11 van de Wob, aldus de Afdeling (ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314).
In het geval van correspondentie via e-mail, Whatsapp of SMS zal volgens de Afdeling vanwege de aard van deze documenten veelal sprake zijn van persoonlijke beleidsopvattingen en daarmee verweven feiten (ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899). Dat wordt mooi geïllustreerd door de berichten van Halsema en Grapperhaus, waarin beide partijen hun visie geven over de aanpak van de demonstratie.
Indien aan beide criteria is voldaan, is de horde van niet-openbaarmaking niet gelijk genomen. Relevant is nog de nuance van lid 2 van artikel 11 Wob: met het oog op een goede en democratische bestuursvoering kan het bestuursorgaan informatie inhoudende persoonlijke beleidsopvattingen openbaar maken in niet tot de persoon herleidbare vorm. Of dat mogelijk is, verschilt van geval tot geval. Het lijkt ons echter niet aannemelijk dat dit mogelijk zou zijn geweest bij de Whatsapp-berichten tussen Halsema en Grapperhaus, vanwege de algemeen bekend zijnde functies en opvattingen van de beide bewindslieden.
Openbaarmaking van de informatie in wel tot de persoon herleidbare vorm is ten slotte ook mogelijk, mits de betreffende persoon daarmee instemt.
Zou de correspondentie tussen Halsema en Grapperhaus openbaar zijn gemaakt naar aanleiding van een Wob-verzoek? Vanwege de persoonlijke beleidsopvattingen die in de berichten naar voren komt, lijkt ons onwaarschijnlijk dat de correspondentie openbaar zou zijn gemaakt tegen de wil van Halsema en/of Grapperhaus. Ook lijkt het ons niet aannemelijk dat de informatie over persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot de persoon herleidbare vorm had kunnen worden openbaar gemaakt.
Meer in algemene zin trekken wij de volgende conclusies:
De (digitale) correspondentie van bestuurders en ambtenaren over bestuurlijke aangelegenheden valt, zelfs als die plaatsvindt via privételefoons, onder de reikwijdte van de Wob.
Als deze informatie nog berust onder het bestuursorgaan, kan dit leiden tot niet openbaarmaking als de correspondentie tot stand is gekomen ten behoeve van intern beraad én persoonlijke beleidsopvattingen bevat.
Wanneer in de opvattingen informatie van feitelijke aard is opgenomen, moet het bestuursorgaan bezien of de persoonlijke beleidsopvattingen zodanig met deze feitelijke gegevens zijn verweven dat deze niet zijn te scheiden. In geval van verwevenheid mag in beginsel het betrokken onderdeel van het document worden geweigerd op grond van artikel 11 Wob.
Tot slot moet worden gekeken of de correspondentie over persoonlijke beleidsopvattingen in niet tot de persoon herleidbare vorm kan worden openbaargemaakt. Als dat het geval is, kan het bestuursorgaan in het belang van een goede en democratische bestuursvoering besluiten om de correspondentie openbaar te maken.
Al het voorgaande laat onverlet dat onderlinge correspondentie van bestuurders en ambtenaren toch openbaar kan worden op grond van een ander openbaarmakingsregime, zoals artikel 68 van de Grondwet. Als ambtenaar, en zeker als politiek verantwoordelijk bewindslied, is het dus altijd verstandig om tijdens het voeren van interne correspondentie bewust te zijn van bovenstaande.
Door Anna Collignon, Jelmer Ypinga en Annalies Outhuijse
