Uit het Didam-arrest d.d. 26 november 2021 volgt dat overheden niet zonder meer mogen besluiten tot 1-op-1 uitgifte van onroerend goed. Er moet worden voorzien in concurrentiestelling (een selectieprocedure) wanneer er meerdere potentiële gegadigden zijn voor de verwerving. Sinds het Didam-arrest is er veel onduidelijkheid over de juridische status van pre-Didam (dus vóór 26 november 2021) gesloten overeenkomsten. Zijn deze nietig, vernietigbaar of gewoon geldig? In drie afzonderlijke en recente Didam-kwesties werd over deze vraag verschillend geoordeeld.
Op 22 maart 2023 oordeelde de voorzieningenrechter van Rechtbank Midden-Nederland dat pre-Didam gesloten koopovereenkomsten nietig zijn wanneer in strijd is gehandeld met de rechtsregel. Het Didam-arrest heeft namelijk terugwerkende kracht en op grond van artikel 3:40 lid 2 jo. lid 3 Burgerlijk Wetboek leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid van de rechtshandeling. Deze nietigheid leidt ertoe dat de betreffende koopovereenkomst van rechtswege wordt geacht nooit te hebben bestaan. Dit vonnis heeft verstrekkende gevolgen voor de betrokken partijen die bijvoorbeeld al grote investeringen hebben gedaan.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zocht daarentegen op 4 april 2023 (in de bodemprocedure in de Didam-zaak) aansluiting bij het aanbestedingsrecht voor het vaststellen van de sanctie voor overeenkomsten die strijdig zijn met het Didam-arrest. Volgens het Gerechtshof heeft de Hoge Raad de in het Didam-arrest geformuleerde regels die een overheidsinstantie moet naleven namelijk ook geïnspireerd op het aanbestedingsrecht. Naar analogie van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 oordeelde het Gerechtshof daarom dat dergelijke overeenkomsten niet nietig zijn, maar vernietigbaar. Deze vernietigbaarheid houdt in dat de overeenkomst in principe geldig is, maar kan worden vernietigd. Wanneer dit gebeurt, dan wordt de overeenkomst geacht nooit te hebben bestaan. In tegenstelling tot nietigheid is er bij vernietiging een handeling vereist om dit rechtsgevolg in te roepen.
De voorzieningenrechter van Rechtbank Amsterdam oordeelde op 7 april 2023 als volgt:
“Gelet op het voorgaande kan worden geconcludeerd dat niet aannemelijk is geworden dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel en als dat al zo zou zijn het vertrouwensbeginsel prevaleert.”
Hoewel in dit kort geding een Didam-schending niet aannemelijk is geworden, laat de voorzieningenrechter doorschemeren dat zo’n schending niet meteen betekent dat de overeenkomst ongeldig of aantastbaar is. Het (rechts)gevolg is afhankelijk van een belangenafweging en de omstandigheden van het geval. Wanneer het vertrouwensbeginsel prevaleert, kan volgens de voorzieningenrechter toch uitvoering worden gegeven aan een overeenkomst die strijdig is met het Didam-arrest.
Gezien de uiteenlopende oordelen in de rechtspraak blijft de ‘sanctie’ op overeenkomsten die strijdig zijn met het Didam-arrest onduidelijk. De lijn (en de gebezigde motivering) die het Gerechtshof Arnhem kiest lijkt het meest voor de hand te liggen:
“De Hoge Raad heeft in eerdere arresten beslist dat niet-naleving van de aanbestedingsregels van Europese origine niet leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Naar analogie van deze rechtspraak en van artikel 4.15 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 zal het hof daarom de vernietiging van de koopovereenkomst van 3 oktober 2019 op vordering van Didam Have c.s. uitspreken. Didam Have c.s. hebben weliswaar een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen de gemeente en Groenstaete gesloten koopovereenkomst van 3 oktober 2019 nietig is, maar het hof zal de vernietiging van de koopovereenkomst als de minder verstrekkende sanctie ten opzichte van de sanctie van nietigheid toewijzen.”
