Er is veel aandacht voor de “spouwmuurisolatie”-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 augustus 2023. De Afdeling oordeelde dat voor het isoleren van spouwmuren een tijdrovende en kostbare ecologische toets vereist is. Minder aandacht ging uit naar de oplossingsrichting die de Afdeling in diezelfde uitspraak aandraagt voor de balans tussen het beschermen van diersoorten en de klimaat- en woningbouwplannen: het soortenmanagement plan (het SMP). In dit blog gaan wij in op wat een SMP is, hoe het werkt en wat de juridische risico’s zijn.
Maar eerst: wat is er aan de hand in de spouwmuur-uitspraak?
Op grond van artikel 1.11 Wet natuurbescherming (“Wnb”) neemt een ieder voldoende zorg in acht voor onder andere in het wild levende dieren en planten. Die zorgplicht staat ook in artikel 11.27, eerste lid, Besluit Activiteiten Leefomgeving (“Bal”), die geldt vanaf 1 januari 2024.*
Dat betekent kort gezegd dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn toedoen nadelige gevolgen kunnen worden veroorzaakt voor in het wild levende dieren, die handeling achterwege laat, of op zijn minst de schade voorkomt, beperkt, of ongedaan maakt. Het college van Gedeputeerde Staten van Utrecht legde op basis van die zorgplicht een last onder dwangsom op aan IsoSun B.V., een bedrijf dat spouwmuren in woningen van particulieren na-isoleert. In die spouwmuren kunnen beschermde diersoorten zitten, zoals vleermuizen en vogels.
Om dat te controleren deed IsoSun endoscopisch onderzoek en werd een rondje om de woning gelopen. De Afdeling oordeelt dat dit onvoldoende is om aan de zorgplicht te voldoen. Hoewel het isoleren van woningen van groot belang is om klimaatdoelen te halen, is een ecologische quickscan op basis van de Wet natuurbescherming en de Habitatrichtlijn altijd vereist voordat een spouwmuur wordt geïsoleerd, aldus de Afdeling. IsoSun overtrad dus de zorgplicht.
De gevolgen van deze uitspraak reiken waarschijnlijk verder dan de spouwmuren: ook in veel andere gevallen zal met de bescherming van diersoorten rekening moeten worden gehouden, ook als dat klimaat- of woningbouwdoelstellingen raakt. Een ecologisch onderzoek is uitgebreid, kostbaar en kan veel tijd in beslag nemen. De Afdeling is zich daarvan bewust en doet daarom meteen een suggestie over hoe om te gaan met deze problematiek: het SMP. De Minister heeft dat advies ter harte genomen en heeft inmiddels aangekondigd dat de inzet op SMP’s een duurzame (middel)lange termijn oplossing biedt voor het samenbrengen soortenbescherming en bijvoorbeeld klimaatdoelen.
De spouwmuur-uitspraak is ook om andere redenen een interessante uitspraak, bijvoorbeeld omdat wordt ingegaan op de reikwijdte van de zorgplicht en omdat de zogenoemde ‘amicus curiae-procedure’ is gevolgd. Die punten laten we in dit blogbericht buiten beschouwing. Wij richten ons hierna op de SMP.
De Afdeling omschrijft een soortenmanagementplan als volgt. “Het idee is dat een gemeente een gemeentebreed ecologisch onderzoek uitvoert en maatregelen treft voor de instandhouding van beschermde soorten zoals de vleermuis, waarna een college van gedeputeerde staten een ontheffing voor de hele gemeente verleent aan die gemeente.”
Dit vereist nog wat duiding. Ecologen kunnen op gebiedsniveau inzichtelijk maken welke beschermde diersoorten zich bevinden in een bepaald gebied, hoe groot de populaties zijn en wat de staat van instandhouding is. Aan de hand daarvan kan in een plan ten eerste worden opgenomen op welke plekken geen beschermde diersoorten aanwezig zijn en waar je dus zonder verdere natuurtoestemming werkzaamheden mag uitvoeren, zoals het verbouwen of isoleren van een woning.
Ten tweede wordt inzichtelijk waar wel beschermde diersoorten kunnen voorkomen en waarmee dus rekening moet worden gehouden tijdens werkzaamheden. Onderdeel van een SMP is dat voor die locaties ook wordt onderzocht en vastgelegd welke maatregelen zullen worden genomen ter bescherming van die soorten. Bijvoorbeeld kan worden gekeken naar welke condities aanwezige soorten nodig hebben om te foerageren of zich voort te planten in het gebied, aldus de Minister.
In een SMP kan verder worden opgenomen welk effect bepaalde werkzaamheden, zoals spouwmuurisolatie, kunnen hebben op populaties van beschermde diersoorten, hoe dat effect kan worden geminimaliseerd en welke maatregelen ten minste moeten worden getroffen om te voorkomen dat het streven om die populaties in een gunstige staat van instandhouding te brengen of te laten voortbestaan, in gevaar komt. Dat kunnen gemeentebrede maatregelen zijn ter verbetering van de staat van instandhouding van bepaalde populaties, maar ook concrete maatregelen bij het uitvoeren van werkzaamheden om de effecten te mitigeren, zoals het ophangen van vleermuizenkastjes.
Het doel van een SMP is, volgens bijvoorbeeld de Provincie Utrecht, om een win-win situatie te creëren voor zowel beschermde dieren en planten, als voor ruimtelijke ontwikkeling. Dit door actief te streven naar verbetering van de staat van instandhouding van soorten en tegelijkertijd ontwikkelingen te faciliteren.
In artikel 11.27 Bal is een specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten opgenomen. Die zorgplicht sluit inhoudelijk aan bij de zorgplicht in artikel 1.11 Wnb, waarover de spouwmuur-uitspraak ging (zie Nota van Toelichting bij Aanvullingsbesluit Natuur Omgevingswet, Stb 2021, 22, p. 230 e.v.) en geeft daarnaast uitdrukkelijk een aantal voorbeelden waarop de zorgplicht in ieder geval ziet. De vraag is: had de aanwezigheid van een SMP in dit geval juridisch het verschil kunnen maken?
Uit een uitspraak van de Afdeling van 7 december 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:3619) leiden wij af dat dit waarschijnlijk wel zo is. In die zaak, over een projectplan voor dijkversterking in Gelderland, voerde een omwonende aan dat er op zijn perceel geen ecologisch onderzoek was gedaan terwijl er wel bomen worden gekapt en dat zou in strijd zijn met de Wet natuurbescherming. De Afdeling oordeelt echter dat uit het onderzoek in het SMP blijkt dat er op dat perceel geen beschermde diersoorten aanwezig zijn. Daarom is er geen aanleiding voor het oordeel dat er te weinig ecologisch onderzoek is verricht. Met andere woorden: het SMP vormde voldoende basis om te weten dat er geen overtredingen van flora- en fauna-verboden plaatsvinden en bleek, in die uitspraak althans, dus voldoende.
Met een SMP in de hand, kan een gemeente een omgevingsvergunning voor een flora- en fauna-activiteit aanvragen bij het college van Gedeputeerde Staten van de provincie, voor bepaalde handelingen op een bepaald grondgebied en voor bijvoorbeeld 10 jaar (hierna: “gebiedsomgevingsvergunning voor flora- en fauna-activiteiten”).
Er bestaat geen apart toetsingskader in de wet voor die gebiedsomgevingsvergunningen voor flora- en fauna activiteiten. Het college van Gedeputeerde Staten zullen die aanvraag toetsen aan de reguliere eisen uit paragraaf 8.6.2 van het Besluit Kwaliteit Leefomgeving (“Bkl”).*
In de gebiedsomgevingsvergunning worden bepaalde flora- en fauna-activiteiten onder voorwaarden toegestaan die anders verboden zouden zijn. Dat kan bijvoorbeeld zijn het isoleren van spouwmuren onder bepaalde voorwaarden. Burgers kunnen daarvan gebruik maken. Die voorwaarden kunnen in een (ecologisch) werkprotocol worden vastgelegd. De meerwaarde van deze werkwijze is dat niet steeds opnieuw een omgevingsvergunning nodig is als er een flora- en fauna-verbod wordt overtreden, zolang een persoon of bedrijf conform het werkprotocol de werkzaamheden uitvoert. Dat scheelt dus tijd en geld maar waarborgt tegelijkertijd de bescherming van diersoorten.
In algemene zin volgt uit jurisprudentie van de Afdeling, die zich ook baseert op uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het “HvJ”), dat ruimte bestaat om “categorieën van handelingen” gezamenlijk te vergunnen. Maar dat kan alleen als vast staat dat elk van die individuele toegestane handelingen ten aanzien van de beschermde diersoorten voldoen aan de criteria voor een individuele ontheffing (ECLI:NL:RVS:2021:853, r.o. 8.3).
Dat zijn drie criteria: er mag geen andere bevredigende oplossing bestaan, de activiteit moet noodzakelijk zijn in het kader van een wettelijk omschreven belang en de activiteit mag kort gezegd de gunstige staat van instandhouding niet negatief beïnvloeden (artikel 8.74j, 8.74k en 8.74I Bkl).
Zover ons bekend, hebben rechters zich nog niet uitgelaten over de juridische houdbaarheid van specifieke gebiedsomgevingsvergunningen voor flora- en fauna-activiteiten. Wij kunnen ons voorstellen dat juridische discussies kunnen ontstaan over of in een concreet geval aan alle wettelijke vereisten wordt voldaan. Wij geven een aantal voorbeelden.
Ter beantwoording van de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat voor het verlenen van een omgevingsvergunning voor flora- en fauna-activiteit, moet volgens de Afdeling “nauwkeurig en toereikend” worden gemotiveerd dat de doelstelling niet op een bevredigendere wijze kan worden bereikt. Die motivering vereist onder meer dat andere oplossingen – zoals alternatieven voor de gekozen methode – worden afgewogen tegen het effect op de staat van instandhouding van de betrokken diersoort (ECLI:NL:RVS:2021:853, r.o. 13.5). Gebiedsomgevingsvergunningen voor flora- en fauna-activiteiten kunnen worden verleend voor een lange periode en voor veel verschillende handelingen door burgers en bedrijven. Voor al die handelingen zal toereikend en nauwkeurig moeten worden gemotiveerd dat er geen bevredigend alternatief beschikbaar is.
Om te bepalen of de gunstige staat van instandhouding niet negatief wordt beïnvloed, moet volgens de Afdeling de staat van instandhouding van populaties van een beschermde soort worden bepaald op het relevante lokale, regionale, landelijke of grensoverschrijdende niveau en afgezet tegen het effect van de activiteit waarvoor de vergunning wordt verleend (bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2023:2588 en ECLI:EU:C:2019:851, punten 57 tot en met 61). Zeker bij gebiedsomgevingsvergunningen voor een groter grondgebied, die zien op veel verschillende soorten, zal een goede motivering vereist zijn van de effecten van verschillende handelingen, op verschillende soorten en op verschillende niveaus. Monitoring van de soortenontwikkeling en de effecten van maatregelen zal hierbij helpen, zodat tijdig kan worden bijgestuurd indien nodig.
Tot slot zal aandacht moeten uitgaan naar cumulatieve effecten van de verschillende gebiedsomgevingsvergunningen die op dit moment worden voorbereid. Aangezien de Minister, als perspectief voor het samenbrengen van natuurbescherming en klimaat- en woningbouwopgaven, de SMP’s nadrukkelijk naar voren brengt, verwachten wij dat de komende tijd veel SMP’s zullen worden voorbereid. Dat zal in veel gevallen over dezelfde beschermde soorten gaan, zoals bepaalde vleermuissoorten en vogels. De ecologische effecten van een gebiedsomgevingsvergunning kunnen gemeentegrens overschrijdend zijn en zullen dus moeten worden meegenomen in de ecologische beoordeling.
Kortom, de juridische houdbaarheid van een gebiedsomgevingsvergunning voor flora- en fauna-activiteiten is afhankelijk van de deugdelijkheid van de motivering in het concrete geval. Die motivering zal in ieder geval moeten voldoen aan de criteria die volgen uit de jurisprudentie van de Afdeling en het HvJ. Als dat lukt, zal de gebiedsomgevingsvergunning voor flora- en fauna-activiteiten zonder meer kunnen helpen om de belangen van beschermde diersoorten en andere maatschappelijke belangen samen te brengen.
*De Wet natuurbescherming gaat op 1 januari 2024 over in de Omgevingswet. Inhoudelijk wijzigen de regels over beschermde diersoorten (nagenoeg) niet. In dit blog benoemen wij daarom vooral bepalingen zoals die gelden vanaf 1 januari 2024, onder de Omgevingswet.
