Bij het mogelijk maken van nieuwe ruimtelijke ontwikkelingen is een activiteit regelmatig in strijd met de (beoordelings)regels uit het omgevingsplan. In dat geval kan ervoor worden gekozen om het omgevingsplan te wijzigen of om een zogenoemde omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (“BOPA”) te verlenen. Gebleken is dat zowel initiatiefnemers als gemeenten vaak grijpen naar de omgevingsvergunning voor een BOPA, onder meer omdat de doorlooptijden veelal korter zijn dan de doorlooptijden van een wijziging van het omgevingsplan.
Nu de Omgevingswet ruim één jaar in werking is, zijn de eerste ervaringen met de omgevingsvergunning voor een BOPA in de praktijk opgedaan en worden BOPA’s ook regelmatig door de bestuursrechter getoetst. Terugkerende thema’s bij de toetsing door de bestuursrechter zijn participatie als aanvraagvereiste, herhaalde verlening van de BOPA en het criterium ‘evenwichtige toedeling van functies aan locaties’. In deze blog wordt stilgestaan bij deze thema’s in de toetsing door de bestuursrechter.
Het uitgangspunt onder de Omgevingswet is dat participatie door de initiatiefnemer bij omgevingsvergunningen vrijwillig is. Op grond van de Omgevingsregeling moet de aanvrager bij zijn aanvraag om een omgevingsvergunning aangeven of en zo ja, hoe hij derden (burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen) bij de voorbereiding van zijn aanvraag heeft betrokken. Participatie is in beginsel dus een aanvraagvereiste. Dit betekent dus ook dat het mogelijk is om in de aanvraag aan te geven dat niet aan participatie is voldaan. Participatie is in beginsel niet verplicht en het weigeren van een omgevingsvergunning wegens het niet of niet voldoende laten participeren is niet toegestaan.
De gemeenteraad kan er wel voor kiezen om gevallen aan te wijzen waarin participatie een verplicht aanvraagvereiste is. Elke gemeenteraad mag zelf bepalen in welk geval zij een participatieplicht bij een BOPA wenselijk acht en voor de gevallen BOPA’s die door de gemeenteraad zijn aangewezen geldt dat participatie verplicht is. De aanvrager moet een participatieproces vormgeven en in de aanvraag aangeven wat met de resultaten is gedaan. Als participatie verplicht is en niet aan participatie is voldaan, dan kan het bevoegd gezag de aanvraag wél buiten behandeling stellen.
Dat gemeenteraden categorieën BOPA’s kunnen aanwijzen waarvoor een participatieplicht geldt, betekent niet dat gemeenteraden ook mogen voorschrijven op welke wijze het participatieproces wordt vormgegeven. Daar is geen wettelijke grondslag voor.
Maar wanneer wordt er dan aan de verplichte participatie voldaan? In de rechtspraak wordt (tot op heden) aangenomen dat in die gevallen dat participatie verplicht is gesteld, de participatie wel enige betekenis moet hebben. Anders zou het verplicht stellen van participatie weinig zinvol zijn. Het hangt vervolgens af van de aard van het project en de impact op de omgeving wat er in redelijkheid aan participatie gedaan moet worden. Het is in eerste instantie aan het college van burgemeester en wethouders om te beoordelen of de initiatiefnemer in redelijkheid heeft kunnen volstaan met de verrichte participatie.1 Participatie gaat in ieder geval niet zó ver dat de inbreng van omwonenden van beslissende betekenis moet zijn.2
In de rechtspraak wordt (tot op heden) aangenomen dat het mogelijk is om met een tijdelijke omgevingsvergunning regelmatig af te wijken van de normen uit het omgevingsplan. De Omgevingswet staat namelijk niet in de weg aan het herhaald toepassen van de bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor een BOPA op dezelfde locatie. De Omgevingswet maakt het zelfs uitdrukkelijk mogelijk om ook voor tijdelijke afwijkingen van een omgevingsplan een vergunning te verlenen. Er is geen beperking gesteld aan het aantal keren dat hiervan gebruik wordt gemaakt. Een permanente omgevingsvergunning of een wijziging van het omgevingsplan is dan ook niet vereist.
Er dient echter wel elke keer een afweging te worden gemaakt of de activiteit die tijdelijk plaatsvindt met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aanvaardbaar kan worden geacht en geen strijd oplevert met provinciale- en rijksinstructieregels. Ook moeten de relevante belangen in de beoordeling worden gewogen. Hierbij moet ook meegewogen worden hoe vaak op een locatie een evenement wordt georganiseerd. Naarmate er vaker evenementen op dezelfde locatie plaatsvinden, moeten hogere eisen worden gesteld aan de afweging om die evenementen met een afzonderlijke omgevingsvergunning toe te staan.3
Als toetsingskader voor de verlening van een omgevingsvergunning voor een BOPA geldt het criterium van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties (“ETFAL”): een omgevingsvergunning voor een BOPA kan slechts worden verleend voor activiteiten die zijn gericht op ETFAL. ETFAL is een open norm en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de ETFAL bewust abstract is geformuleerd. Er is geen exacte afbakening te geven van wat onder ETFAL valt.4 Daarvoor is bewust gekozen, omdat een omgevingsplan en een BOPA veel verschillende onderwerpen kunnen reguleren. ETFAL kan álle aspecten van de fysieke leefomgeving omvatten. De rechtspraak over ETFAL is sterk casuïstisch, maar uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat onder ETFAL in ieder geval parkeren, verkeer, water, sociale veiligheid en overlast, geluid, woon- en leefklimaat, brandveiligheid, trillingen, natuur, luchtkwaliteit, bodem, geur, locatiekeuze en de effecten voor toerisme (kunnen) vallen.
Het college van burgemeester en wethouders heeft bij de beslissing om al dan niet een omgevingsvergunning voor een BOPA te verlenen beleidsruimte. Voor de toetsing door de bestuursrechter betekent dit dat de rechter terughoudend toetst of het college zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van ETFAL. Het college moet hierbij de betrokken belangen afwegen. Enerzijds gaat het om het belang van de aanvrager bij het vergund krijgen van de voor zijn activiteiten noodzakelijke functie op een bepaalde locatie. Anderzijds gaat het om het belang achter de regel waarvan afwijking wordt gevraagd. De bestuursrechter beoordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een ETFAL. Zij beoordeelt aan de hand van de gronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de te dienen doelen.
In 2024 is de omgevingsvergunning voor een BOPA meer dan 20 keer het voorwerp van geschil geweest bij de bestuursrechter. Hoewel geen enkel geschil hetzelfde is, valt op dat de thema’s (verplichte) participatie, herhaalde verlening van de BOPA en het ETFAL-criterium meermaals terugkomen én dat de toetsing door de bestuursrechter op deze thema’s al vorm begint te krijgen. Het is dan ook de vraag of deze lijn zich in 2025 (en verder) gaat voortzetten. Het ETFAL-criterium zal als centraal criterium een grote rol blijven spelen. Of dat ook geldt voor de herhaalde verlening van de BOPA is echter de vraag; bestuursrechters zijn (tot nu toe) eensgezind. Een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over deze kwestie zou er zo maar voor kunnen zorgen dat er voldoende duidelijkheid bestaat over dit thema en we in de toekomst deze beroepsgrond niet gaan terugzien.
________________________________________
1 Rb. Gelderland 29 augustus 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:2126; rb. Amsterdam 25 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4679; rb. Gelderland 11 april 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:5928.
2 Rb. Gelderland 11 april 2024, ECLI:NL:RBGEL:2024:5928.
3 Rb. Gelderland 13 augustus 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:4951; rb. Midden-Nederland 21 augustus 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:5097; rb. Midden-Nederland 2 september 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:5244.
4 Kamerstukken II 2013/14 33 962, nr. 3, blz. 465.
