Op 2 november 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in de 'Porthos-uitspraak' de bouwvrijstelling buiten toepassing verklaard. De ecologische beoordeling die aan de bouwvrijstelling ten grondslag voldoet namelijk niet aan de eisen uit de Europese Habitatrichtlijn. Het sneuvelen van de bouwvrijstelling heeft tot gevolg dat er voor ieder nieuwbouwproject nu ook weer voor de bouwfase (en niet alleen de gebruiksfase) een AERIUS-berekening moet worden gemaakt. Dit leidt ten minste tot grotere onderzoekslasten, vaak tot vertraging en zet mogelijk zelfs een streep door sommige (grotere) bouwprojecten.
Ondanks deze domper voor de bouwwereld zijn er nog steeds mogelijkheden om vergunningen te krijgen. In de geest van het meest recente stikstofrapport 'Wat wel kan – Uit de impasse en een aanzet voor perspectief' van de commissie Remkes wordt in dit blog eerst gekeken naar de stappen die in het kader van stikstof kunnen worden doorlopen bij nieuwe ontwikkelingen, waarna wordt afgesloten met praktische tips voor ontwikkelaars.
Wie de afgelopen dagen de krant opensloeg kan zomaar de indruk krijgen dat er helemaal niet meer kan worden gebouwd in Nederland. Dat is een verkeerde indruk. In de persaankondiging van de afdeling stond niet voor niets 'Bouwvrijstelling stikstof van tafel, maar geen algehele bouwstop'. Van een bouwstop hoeft geen sprake te zijn. Hieronder bespreken wij de mogelijkheden om door te kunnen bouwen. Om dat in beeld te brengen is gekozen voor een ladder waarbij de onderzoekslasten voor initiatiefnemers bij iedere trede zwaarder wordt.
Trede 1: de ‘snelle’ voortoets
Voordat de bouwvrijstelling werd ingevoerd was het gebruikelijk dat bij ieder bouwproject een AERIUS-berekening voor (ook) de bouwfase werd gevoegd die deel uitmaakt van de aanvraag. Rolt uit die berekening dat er afgerond 0,00 mol/ha/jaar neerdaalt op een stikstofgevoelig beschermd gebied dan kunnen significant negatieve effecten worden uitgesloten en is geen verdere actie vereist. Omdat er bij de bouw van kleinere projecten meestal maar weinig stikstofdepositie vrijkomt, zal deze snelle voortoets in veel gevallen volstaan. De afstand tot Natura 2000-gebied is hierbij ook van belang (hoe verder weg van Natura 2000, hoe minder kans op relevante stikstofdepositie).
Bij deze berekening kan rekening worden gehouden bepaalde maatregelen die ervoor zorgen dat er minder stikstofemissie plaatsvind. Bij dit soort maatregelen kan worden gedacht aan kortere rijlijnen voor bouwverkeer, zuiniger of elektrisch materieel (hogere STAGE-klasse) of zelfs een stikstofafzuiger (NoNox-filter). Let er daarbij wel op dat deze maatregelen deel uitmaken van de aangevraagde activiteit zodat deze niet kwalificeren als mitigerende maatregelen (1).
Trede 2: Ecologische voortoets
Wanneer 0,01 mol/ha/jaar of meer neerdaalt op een stikstofgevoelig beschermd gebied dan betekent dat niet meteen dat een bouwproject geen doorgang kan vinden. Wanneer op basis van objectieve gegevens zonder nader onderzoek kan worden uitgesloten dat de bouwfase van een project tot significant negatieve gevolgen leidt kan er bij geringe deposities nog steeds toestemming worden verleend. Deze beoordeling dient te worden gedaan door een ecoloog die daarbij naar verwachting gebruikmaakt van de ‘Handreiking voortoets stikstof’ zoals opgesteld door Bij12 (2).
Voordat de bouwvrijstelling werd ingevoerd werd er veelvuldig van deze handreiking gebruik gemaakt. In deze handreiking staat de vuistregel dat een tijdelijke depositie van ten hoogste 0,05 mol stikstof per hectare per jaar, gedurende maximaal 2 jaar, of een equivalent hiervan niet tot significant negatieve effecten zal leiden.
Trede 3: Voortoets met intern salderen
Wanneer er bestaande activiteiten plaats (mogen) vinden op een perceel (waarop gebouwd gaat worden) die tot een bepaalde stikstofdepositie leiden, dan mag het beëindigen van die activiteit worden meegenomen in een stikstofberekening. Dit wordt intern salderen genoemd.
De bestaande activiteit geldt dan als referentiesituatie. Voor het vaststellen van een referentiesituatie gelden strenge regels. Die regels zijn anders voor bestemmingsplannen dan voor projecten (omgevingsvergunningen). Het is dus van belang helder te hebben welke hiervan aan de orde is.
Bij gronden die bemest worden is de Afdeling relatief soepel bij het intern salderen (3).
Wanneer de nieuwe activiteit tot minder negatieve natuurgevolgen heeft dan de bestaande activiteit kan er relatief makkelijk een omgevingsvergunning worden verleend. Intern salderen is, en blijft waarschijnlijk, voorlopig juridisch de meest robuuste oplossing voor het verlenen van bouwvergunningen.
Trede 4: Passende beoordeling (ecologisch onderzoek)
Wanneer de eerder genoemde routes niet toereikend zijn en het project significante gevolgen kan hebben is een passende beoordeling noodzakelijk. Met deze passende beoordeling moet – wil het project vergunbaar zijn – met zekerheid vastgesteld worden dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten. Bij zo’n passende beoordeling kijkt een ecoloog naar de specifieke gebiedskenmerken en wat de invloed van extra stikstofdepositie is op de kenmerken van het beschermde gebied. Het zal per beschermd gebied verschillen hoeveel tijdelijke depositie wel of niet kan worden toegevoegd.
Ook met zo’n passende beoordeling die door een ecoloog wordt opgesteld kunnen soms nog relatief grote projecten wel doorgang vinden. Dat blijkt uit de uitspraak van 4 maart 2020 over het inpassingsplan 'Overnachtingshaven Lobith' van voor de invoering van de bouwvrijstelling. In de aanlegfase bedroeg de hoogste depositietoename 3,13 mol N/ha/jaar op het betreffende habitattype en 5,05 mol N/ha/jaar op de leefgebieden in het Natura 2000-gebied Rijntakken. De Afdeling oordeelde daarover dat ''- door de tijdelijke bijdrage, de vegetatie die ter plaatse voorkomt en de bufferende werking van de bodem – de effecten niet merkbaar zijn.'' (4)
Trede 5: Passende beoordeling met extern salderen
Een volgende stap waarmee toestemming voor project kan worden verkregen is het extern salderen. Hierbij worden de beëindiging van een activiteit op een andere locatie die bepaalde stikstofdepositie tot gevolg heeft ingezet als ‘mitigerende maatregel’ om een project mogelijk te maken. Bij dit extern salderen is er wel een probleem. Het bevoegd gezag moet bij een besluit waarbij extern wordt gesaldeerd namelijk ook motiveren waarom de stikstofruimte van beëindigde activiteit niet per se nodig is voor natuurherstel (5).
Omdat veel provincies die motivering momenteel niet rond krijgen, zijn ze gestopt met het faciliteren van extern salderen. Op het moment dat serieus werk gemaakt zou worden van het uitkopen van de piekbelasters zal extern salderen naar verwachting ook eenvoudiger worden.
Trede 6: ADC-toets
Als laatste redmiddel is er nog de zogenaamde 'ADC-toets', namelijk als de stikstofgevolgen niet zijn weg te nemen door voornoemde treden. Voor een succesvol gebruik van de ADC-toets moet komen vast te staan dat er:
geen (minder stikstof belastende) Alternatieven zijn voor de ontwikkeling (bijv. kunnen de woningen ook verder van Natura-2000 worden gerealiseerd);
sprake is van Dringende redenen van algemeen belang (bijv. woningnood);
kan worden voorzien in voldoende Compensatie (bijv. door aanleg voldoende ‘vervangende’ natuur elders).
Omdat de eisen aan deze drie voorwaarden streng zijn, wordt hier doorgaans alleen voor grote infrastructurele projecten gebruik van gemaakt. Het is echter niet uitgesloten dat op deze wijze ook woningen kunnen worden gerealiseerd, gelet op de bestaande woningnood.
Om te voorkomen dat je op een hogere trede op de stikstofladder terecht komt zijn er een paar uitgangspunten en technieken die je kan gebruiken:
Ontwikkel in de buurt van grote ontsluitingswegen. Hoe eerder het verkeer dat bij een nieuwe ontwikkeling hoort opgaat in het 'heersende verkeersbeeld' hoe minder stikstofgevolgen er aan dat project worden toegerekend.
Ontwikkel op gronden die bemest mogen worden. Wanneer gronden niet meer zullen worden bemest na de ontwikkeling kan de stikstofruimte die daardoor vrijkomt worden ingezet via intern salderen. De Raad van State gaat hier relatief soepel mee om.
Snij de salami in plakjes. Bij kleinere projecten zal er makkelijker toestemming worden verleend. Wanneer nieuwe ontwikkelingen toch al gefaseerd uitgevoerd zullen worden kan het daarom slim zijn om een groot project op te knippen in kleinere projecten (al gelden hier ook beperkingen voor).
Bouw zo min mogelijk op locatie en zoveel mogelijk in de fabriek. Hoe korter de bouwperiode duurt en hoe minder activiteiten er op de bouwplaats zijn hoe makkelijker er toestemming kan worden verleend.
Maak gebruik van technische innovaties of elektrisch materieel. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het NoNox-filter van VolkerWessels (6). Daarnaast kan er in sommige gevallen ook worden volstaan met een vergunningvoorschrift dat er alleen gebruik mag worden gemaakt van elektrisch bouwmaterieel.
Mitigerende maatregelen mogen alleen in een passende beoordeling worden betrokken.
Rechtbank Den Haag 16 september 2021, ECLI:NL:2021:10438 r.o. 7.1. en https://www.bij12.nl/nieuws/handreiking-voortoets-stikstof/ en
Vergelijk: ABRVS 12 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2874 r.o. 23 e.v. met de 11 mei uitspraken van de Rechtbank Overijssel (https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Rechtbanken/Rechtbank-Overijssel/Nieuws/Paginas/Provincie-Overijssel-moet-opnieuw-kijken-naar-stikstofbesluiten.aspx)
ABRVS 4 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:682 r.o 18.3
Zie ABRvS 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2627 r.o 30.4, Rb. Limburg 19 mei 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:4127 en Rb. Limburg 20 mei 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:4198.
https://www.vshanab.nl/nl/actueel/detail/nonox-doorontwikkeld
