Extra voorzichtigheid geboden bij ‘scherp’ inschrijvingen op aanbestedingen

Als je als inschrijver op een aanbesteding bij je inschrijving de vergissing begaat lager in te schrijven dan bedoeld, is die vergissing voor aanbesteders tegenwoordig niet zonder meer duidelijk. In de huidige economische tijd is het namelijk al lang geen zeldzaamheid meer dat aanbesteders geconfronteerd worden met inschrijvingen die (ver) onder de eigen ramingen blijven. De gevolgen van zon vergissing kunnen desastreus uitpakken, zo blijkt ook weer eens uit de tussenuitspraak van 14 november 2012 van de Rechtbank Dordrecht (LJN: BY3500).

Inleiding

Waterschap Hollandse Delta had in 2011 een openbare aanbesteding uitgeschreven voor het werk Buitengewoon onderhoud landelijk gebied 2011. Gunningscriterium was de laagste prijs.  In deze casus had X Kraanverhuur en Grondverzet BV (verder X) met een bedrag van 213.700 ingeschreven. Die prijs was het laagste, en zelfs 65.640,40 lager dan het door de als tweede geëindigde inschrijver geoffreerde bedrag. Na inschrijving vindt een bespreking tussen X en het Waterschap plaats, naar aanleiding van de verschillen tussen de inschrijving en de besteksraming, tijdens welke bespreking X aangeeft te vermoeden een ernstige misrekening gemaakt te hebben. De daar op volgende voorlopige gunningsbeslissing aan X werd door laatstgenoemde niet geaccepteerd.

Kern

Het Waterschap vorderde vervolgens in rechte haar schade als gevolg van het handelen van X. Die begrootte zij op  65.640,40, zijnde de extra kosten die het Waterschap zou moeten maken door de opdracht door de als tweede geëindigde inschrijver te moeten laten uitvoeren. Aan haar vordering legde het Waterschap ten grondslag dat X ongeoorloofd is teruggetreden uit de precontractuele fase, te weten de fase waarin het Waterschap erop mocht rekenen dat met X een overeenkomst tot stand zou komen tegen de prijs waarvoor X had ingeschreven. Door te weigeren de overeenkomst aan te gaan en haar aanbod in te trekken heeft X onrechtmatig gehandeld. In het bestek is bepaald dat de inschrijver zijn inschrijving in ieder geval 90 dagen gestand dient te doen. Dit is een precontractuele verplichting. Schending daarvan levert een onrechtmatige daad op.

X verweerde zich tegen deze vordering onder meer door te stellen dat haar wil en verklaring niet overeenkomen in de zin van artikel 3:33 BW. Bij de inschrijving is een voor het Waterschap kenbare vergissing gemaakt. Het inschrijfbedrag lag ver onder de raming van het Waterschap zelf en de inschrijving van X vertoont grote verschillen met de opvolgende inschrijvingen.

Verder beriep X zich op de geschiktheidscriteria (het achteraf bezien door haarzelf niet hebben ingediend van besteksconforme referenties), waarmee zij ook nog de geldigheid van haar eigen inschrijving bestreed.

Oordeel rechtbank

Om met laatstgenoemd verweer te beginnen: X kon de rechter er niet van overtuigen dat zij door zelftoetsing haar inschrijving ongeldig mocht verklaren. De strekking van de referentie-eis is immers om, in overeenstemming met artikel 49 lid 3 BAO, aan te geven welke referenties worden verlangd en niet om aan inschrijvers een middel te verstrekken om (achteraf) hun eigen inschrijving ongeldig te laten verklaren.

Het Waterschap mag voorts in beginsel uitgaan van de juistheid van de in de inschrijving verstrekte gegevens. Dit is slechts anders bij een voor ieder kenbare fout (bijvoorbeeld een onjuiste optelling van bedragen of een verkeerd geplaatste punt of komma). In het onderhavige geval is daar echter geen sprake van. Het gegeven dat een inschrijving uitzonderlijk laag is, maakt nog niet dat dit een objectief als zodanig herkenbare vergissing is, aangezien dit ook met opzet kan zijn gedaan. Dit geldt temeer omdat het onder de huidige marktomstandigheden normaal is dat er laag wordt ingeschreven. Onder de omstandigheid dat X tijdens het overleg nog niet zeker wist of er een fout was gemaakt, maar op dat moment nog wel bereid was om de opdracht uit te voeren, valt niet in te zien waarom voor het Waterschap op moment van inschrijving wel kenbaar moest zijn dat X een fout had gemaakt. Het beroep van X op wilsontbreken in de zin van artikel 3:33 BW wordt verworpen.

Artikel 55 BAO bepaalt dat een gunningsbeslissing geen aanvaarding inhoudt van een aanbod. Partijen bevonden zich in casu dus nog in de precontractuele fase. Ieder van onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. In het licht van het bij het Waterschap gewekte gerechtvaardigd vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen tegen de prijs waarvoor X had ingeschreven en onder de omstandigheid dat het hier om een Europese aanbesteding gaat waarbij vaststaat dat het gedurende 90 dagen gestand doen van de inschrijving een precontractuele verplichting uit het bestek is, stond het X niet vrij om de onderhandelingen met het Waterschap af te breken. Door dit wel te doen heeft X onrechtmatig gehandeld jegens het Waterschap en is zij verplicht de schade die het Waterschap dientengevolge heeft geleden te vergoeden. Naar aanleiding van de ter zake de schade door X geuit verweren, is de zaak naar de rol verwezen voor het Waterschap om zich bij akte uit te laten over het moment waarop zij schade zal lijden én hoeveel die zal bedragen.

Conclusie

Bezint eer gij begint! Een open deur, maar wel een om gezien de verstrekkende gevolgen van deze uitspraak in herinnering te roepen. X heeft nu tenslotte niets: zij heeft de opdracht niet uitgevoerd (verlies van een potentiële referentie, gemiste kans op werkervaring), zij heeft - waarschijnlijk - substantiële proceskosten moeten maken, een concurrent heeft de opdracht wel binnen en last but not least zal zij een substantiële schadevergoeding verschuldigd zijn! Een worst case scenario dus.

mr. Frank Sanders

advocaat

De Voort Advocaten | Mediators