Dit is een blogbericht in een reeks over de juridische aspecten van de avondklokregeling. Eerder verschenen de bijdragen ‘Het instellen van een avondklok: hoe werkt dat juridisch?’ van Jan van der Grinten en Laura van Moorsel en 'De avondklok: grondslag en gevolgen' van Anita van den Berg. In deze bijdrage gaan wij in op de verhouding tussen de Wet openbare manifestaties (hierna: “Wom”) en de avondklokregeling. Hoe moet de burgemeester omgaan met de kennisgeving (artikel 3 Wom) van een demonstratie die zal plaatsvinden tussen 21.00 en 04.30 uur? En heeft hij bevoegdheden op grond van de Wom om op te treden tegen een demonstratie tijdens de avondklok waarvan hij geen kennisgeving heeft ontvangen? Anders gezegd: worden betogingen tijdens de avondklok gereguleerd door de Wom of geldt die wet niet zolang de avondklokregeling van kracht is? Die vragen komen hierna aan bod.
De gewelddadige samenkomsten die na het instellen van de avondklok hebben plaatsgevonden, hebben niet primair tot doel het gemeenschappelijk uitdragen van een mening en zijn volgens ons dan ook betogingen in de zin van de Wom (vgl. ABRvS 29 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1835, r.o. 8). Wij laten die hier dan ook buiten beschouwing.
De avondklok is geregeld in een ministeriële regeling Tijdelijke regeling landelijke avondklok covid-19. De avondklokregeling houdt in dat het tussen 21.00 en 04.30 uur verboden is te vertoeven in de openlucht. De regeling bevat een aantal uitzonderingen daarop.
De ministeriële avondklokregeling is gebaseerd op artikel 8 Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag (hierna: “Wbbbg”). De Wbbbg is een noodwet, waarvan na het afkondigen van de noodtoestand gebruik kan worden gemaakt. De bevoegdheden uit de Wbbbg kunnen echter ook worden toegepast zonder dat de noodtoestand is afgekondigd, de zogenaamde ‘separate toepassing’ (artikel 1 Wbbbg). Dat is in dit geval gebeurd: artikel 8, leden 1 en 3, Wbbbg zijn in werking gesteld bij koninklijke besluit van 22 januari 2021.
Een interessante vraag is hoe het verbod om de vertoeven in de openlucht tussen 21.00 – 04.30 uur zich verhoudt tot de regels van de Wom. De Wom geeft normaal gesproken het normatieve kader voor het houden van betogingen. De minister zelf stelt zich op het standpunt dat de avondklokregeling in de weg staat aan de toepasselijkheid van de Wom. Dit blijkt uit de toelichting op de avondklokregeling. Daarin licht de minister toe dat de avondklokregeling gebaseerd is op artikel 8 Wbbbg. Deze bepaling kan inwerking worden gesteld in buitengewone situaties. Uit de toelichting op de Wbbbg volgt dat die bepaling voorrang krijgt op de Wom, aldus de minister. Het is volgens de minister dan ook zonder meer verboden te demonstreren tijdens de uren van de avondklok.
De redenering van de minister is dus: artikel 8 Wbbbg heeft als bevoegdheid in buitengewone situaties voorrang op de Wom die in ‘normale’ situaties geldt. De minister past hiermee de lex specialis-regel toe, op grond waarvan een bijzondere regeling voorrang heeft op een algemene regeling van hetzelfde niveau. De Wbbbg en de Wom zijn beide wetten in formele zin, maar omdat de Wbbbg geschreven is voor buitengewone omstandigheden kan deze wet gezien worden als een specialis ten opzichte van de algemene Wom.
Daarmee is de redenering echter nog niet af. De avondklok is immers niet bij artikel 8 Wbbbg ingesteld. Artikel 8 Wbbbg verschaft slechts de bevoegdheid aan de minister om een avondklok in te stellen. Het enkele feit dat artikel 8 Wbbbg is geactiveerd bij kb, levert dus nog geen spanning op met de Wom. Dat spanningsveld ontstaat pas als de minister daadwerkelijk overgaat tot de instelling van de avondklok. Impliciet lijkt de redenering van de minister dan ook te zijn dat regelingen die worden vastgesteld op grond van de Wbbbg meegaan in de voorrangsregeling op grond van de lex specialis-regel.
In de toelichting op de Wbbbg, waarnaar de minister verwijst, hebben wij dit standpunt niet zo concreet kunnen terugvinden. Wel geeft de parlementaire geschiedenis van de Wbbbg een indicatie voor dit standpunt. De memorie van toelichting bij de herziening van de Wbbbg uit 1996 (kamerstukken II, 23 789, nr. 3, p. 8) vermeldt namelijk de bedoeling van de wetgever dat onder meer artikel 8 Wbbbg derogeert aan (dat wil zeggen voorgaat op) “andere wetten”. Het komt vaker voor dat een bijzondere wet (in dit geval: de Wbbbg) voorgaat op een andere wet met een algemener karakter, ook als de wet dat niet met zoveel woorden bepaalt. Denk bijvoorbeeld aan openbaarmakingsbepalingen in bijzondere wetten waardoor de Wob niet van toepassing wordt geacht (vgl. ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:715). Daarnaast laat de wetsgeschiedenis van de Wom zien dat die wet het gebruik van noodbevoegdheden door de burgemeester niet uitsluit. Ook niet als daardoor verdergaande beperkingen op het betogingsrecht worden aangebracht dan de Wom zelf mogelijk maakt (Kamerstukken II, 19 427, nr. 3, p. 10). In die lijn doorredenerend, kan de mogelijkheid dat een avondklok aanspraken op grond van de Wom beperkt, ook worden verdedigd.
Hoe moet de burgemeester reageren op een kennisgeving van een demonstratie die plaatsvindt tijdens de avondklokuren? Aangenomen dat het juist is dat de Wom niet van toepassing is zolang de avondklokregeling geldt, komen hem op grond van de Wom geen bevoegdheden toe. Het ligt in deze situatie voor de hand dat de burgemeester de kennisgever erop wijst dat demonstreren gedurende de uren van de avondklok op grond van die avondklok niet is toegestaan.
Wat te doen als de demonstratie toch plaatsvindt tijdens de uren van de avondklok? Allereerst kan er door opsporingsambtenaren strafrechtelijk handhavend worden opgetreden wegens overtreding van de avondklok. Ook kan de burgemeester, en de in dit verband onder zijn gezag staande politie, handhavend optreden wegens (dreigende) openbare-verstoringen. Op grond van artikel 58d, derde lid, van de Wet publieke gezondheid jo. artikel 39, eerste lid, van de Wet veiligheidsregio’s beschikt de burgemeester hiervoor over de openbare-ordebevoegdheden op grond van de Gemeentewet. Een uitzondering geldt voor de bevoegdheid een noodverordening vast te stellen (artikel 176 van de Gemeentewet), die aan de voorzitter van de veiligheidsregio is toegekend. De burgemeester zou toepassing kunnen geven aan artikel 172 en 175 van de Gemeentewet.
