Eerder schreef mijn collega Caren Schipperus al over de ‘Didam’-uitspraak van de Hoge Raad. In deze uitspraak heeft de Hoge Raad bevestigd dat de overheid voor alle grondverkopen het gelijkheidsbeginsel moet toepassen wanneer er meer gegadigden zijn te verwachten. Concreet betekent dit dat de overheid – wanneer er meer gegadigden zijn te verwachten – niet meer op voorhand met slechts één partij mag praten, maar onder een breed publiek bekend moet maken dat er een object beschikbaar komt en welke selectiecriteria/procedure er wordt gevolgd. Maar wat betekent deze uitspraak nu voor lopende projecten waarin een potentiële koper al in gesprek is met de overheid over de aankoop van een object?
Wanneer dit gesprek in een vergevorderd stadium is en de desbetreffende potentiële koper kosten heeft gemaakt, kan het voor deze laatste bijzonder wrang zijn wanneer de overheid het gesprek on hold zet om een publicatietraject zoals voortvloeit uit de Didam-uitspraak te volgen. Met daarbij natuurlijk de reële kans dat deze potentiële koper na het doorlopen van het traject het object niet toegewezen krijgt en dus met lege handen achterblijft.
Over dergelijke gevolgen van de Didam-uitspraak is – voor zover mij bekend – nog geen jurisprudentie voorhanden. De reeds bestaande juridische kaders kunnen echter wel richting geven. In deze blog ga ik in op de gevolgen van de Didam-uitspraak.
De vraag die als eerste gesteld zal moeten worden is of er niet reeds een overeenkomst tot stand is gekomen. Als dat namelijk het geval is, dan zou de potentiële koper zich op deze overeenkomst kunnen beroepen en nakoming daarvan kunnen vorderen. De overheid mag zich dan in beginsel niet terugtrekken. Vaak wordt gedacht dat er pas een overeenkomst tot stand is gekomen als de afspraken tot in detail zijn uit onderhandeld en deze afspraken in een officieel document zijn vastgelegd, inclusief een handtekening van de betrokken partijen. Dat hoeft echter niet het geval te zijn. Uit gewisselde correspondentie kan blijken dat partijen reeds overeenstemming hebben bereikt over (voldoende) essentialia om een bindende overeenkomst te doen laten zijn ontstaan tussen partijen.
In een poging om te voorkomen dat er (onbewust) een overeenkomst tot stand komt, worden vaak opschortende of ontbindende voorwaarden bedongen. Denk bijvoorbeeld aan het onherroepelijk worden van een bestemmingsplanwijziging of goedkeuring van de gemeenteraad. Het doel van dergelijke voorwaarden is dat een overeenkomst pas werking heeft c.q. haar werking behoudt als de voorwaarden wel of juist niet zijn ingetreden. Belangrijk om te onthouden is dat, ondanks een voorwaarde, de overeenkomst wel reeds tot stand komt, maar de voorwaarde er aan in de weg staat dat de overeenkomst definitieve werking heeft. Wil men voorkomen dat er daadwerkelijk een overeenkomst tot stand komt, dan zal men de voorwaarde moeten formuleren als een totstandkomingsvoorwaarde. Vaak zijn partijen zich niet bewust van de werking van de voorwaarden die zij bedingen en zal dus uit de context van de kwestie moeten worden afgeleid wat zij bedoeld hebben.
Als geconcludeerd kan worden dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, dan is het verdedigbaar dat de overheid zich niet mag onttrekken aan deze overeenkomst onder verwijzing naar de gevolgen van de Didam-uitspraak.
Wanneer geconstateerd moet worden dat er nog geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen partijen, dan komt de tweede vraag aan bod. Namelijk of de overheid zich mag terugtrekken uit de onderhandelingen. In de literatuur rondom de gevolgen van de Didam-uitspraak wordt voorzichtig verwezen naar het leerstuk van de aansprakelijkheid wegens het afbreken van onderhandelingen (ook wel precontractuele aansprakelijkheid genoemd). Kort samengevat houdt dit leerstuk in dat het onder bijzondere omstandigheden onrechtmatig is om onderhandelingen af te breken. Dat is het geval als bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een contract zou worden gesloten of wanneer er sprake is van andere omstandigheden die maken dat het afbreken van onderhandelingen onaanvaardbaar is. Dit is een casus specifieke toets.
De sancties op het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen kunnen grofweg zijn: het moeten voortzetten van de onderhandelingen en/of het betalen van schadevergoeding.
Het is voorstelbaar dat de precontractuele aansprakelijkheid een rol speelt wanneer overheden onderhandelingen met een partij afbreken om gevolg te geven aan de Didam-uitspraak. Zeker wanneer de onderhandelingen in een vergevorderd stadium zijn, waarbij kosten zijn gemaakt voor de ontwikkeling van het object. Mijn collega Caren Schipperus heeft in haar blog van 27 februari 2022 een voorzet gegeven voor een clausule die partijen in nog lopende (contracts)onderhandelingen kunnen opnemen. Het komt mij voor dat in deze clausule voldoende rekening wordt gehouden met enerzijds de juridische ontwikkeling naar aanleiding van de Didam-uitspraak en anderzijds de belangen en reeds gemaakte kosten van de wederpartij.
