Bij bouwwerkzaamheden komen stoffen vrij. Deze kunnen worden bewaard om vervolgens binnen hetzelfde project weer te (her)gebruiken. Maar hoe kwalificeren die vrijgekomen stoffen: als afval of als herbruikbare bouwstof? En wie draagt de risico’s: de opdrachtgever of het bouwbedrijf? Een recente procedure over het project Afsluitdijk van Rijkswaterstaat laat zien dat dit onderscheid voor juridische hoofdbrekens kan zorgen.
Een bouwbedrijf voert in opdracht van Rijkswaterstaat (RWS) het project Afsluitdijk uit, bestaande uit het ontwerp, de bouw en de financiering van de versterking van de Afsluitdijk en het onderhoud ervan gedurende de daaropvolgende 25 jaar. Op 14 oktober 2020 hebben toezichthouders van de Fryske Utfieringstsjinst Miljeu en Omjouwing (FUMO) de werklocaties Kornwerderzand en Breezanddijk bezocht. Tijdens deze controles is vastgesteld dat het bouwbedrijf in depots op deze werklocaties meer dan 45.000 ton aan bouwstoffen en 35.000 m³ grond en baggerspecie heeft opgeslagen. De bouwstoffen betreffen basaltstenen, vlijlagen, betonschollen en asfaltgranulaat.
B&W van Súdwest-Fryslân leggen aan het bouwbedrijf meerdere lasten onder dwangsom op, wegens opslaan van grond zonder de vereiste omgevingsvergunningen. De dwangsommen kunnen in totaal oplopen tot € 750.000,00. Volgens B&W kwalificeren de bouwstoffen en grond als afvalstoffen. In de procedure die het bouwbedrijf start tegen te last onder dwangsom, gaat de discussie onder meer over de vraag of inderdaad sprake is van afvalstoffen of niet.
In de Wet milieubeheer worden onder afvalstoffen verstaan alle stoffen, mengsels of voorwerpen, waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen. Dit moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Bij beantwoording van die vraag is vooral het gedrag van de houder in relatie tot de betekenis van de woorden “zich ontdoen van” relevant. Heeft de stof in kwestie voor de houder geen nut (meer), zodat deze stof een last is waarvan hij zich wil ontdoen? Zo ja, dan is sprake van een afvalstof. Wil de houder een stof hergebruiken, dan moet het hergebruik niet slechts mogelijk maar zeker zijn. Het ligt op zijn weg om aan te tonen dat hergebruik niet alleen tot de mogelijkheden behoort, maar zeker is.
In deze zaak stelt het bouwbedrijf dat geen sprake is van afvalstoffen, en dat de lasten onder dwangsom dus onterecht zijn opgelegd. Zij stelt dat de vrijgekomen stoffen binnen het project worden hergebruikt en dat circulair gebruik van de stoffen de intentie en het uitgangspunt is. Van het “zich ontdoen van” die stoffen is dus geen sprake. Het bouwbedrijf heeft expliciet de intentie zich niet van de stoffen te ontdoen. Verder is de behandeling met een mobiele puinbreker niet het bewerken van afvalstoffen, maar het bewerken van bouwstoffen waarbij de aard van de stoffen niet verandert en de stoffen geen bijzondere behandeling ondergaan.
De rechter gaat niet mee in de uitleg van het bouwbedrijf, de lasten onder dwangsom zijn terecht opgelegd. Het volgende acht de rechter daarvoor van belang.
Volgens de rechtbank is niet aannemelijk gemaakt dat hergebruik voldoende zeker is. Uit de met RWS gesloten Design, build, finance, and maintain-overeenkomst volgt slechts dat het bouwbedrijf dient te zorgen dat vrijkomende materialen die niet binnen het projectgebied worden hergebruikt dan wel daarbuiten worden hergebruikt, worden afgegeven aan een erkende inzamelaar van bedrijfsafvalstoffen. Volgens de rechtbank is zo niet duidelijk wat er precies binnen het project wordt hergebruikt, onder welke voorwaarden, om hoeveel en welke stoffen het daarbij zou gaan, welke samenstelling deze stoffen moeten hebben, en hoe lang deze stoffen uiterlijk mogen worden opgeslagen voordat ze moeten worden hergebruikt (of ingezameld). De intentie om de stoffen binnen het project te hergebruiken is al met al dus te vrijblijvend om van voldoende zekerheid van hergebruik te kunnen spreken. Verder dienen de bouwstoffen een bewerking te ondergaan voordat deze voor hergebruik geschikt zijn; de basaltstenen en de vlijlagen moeten eerst worden bewerkt met een mobiele puinbreker en het asfaltgranulaat moet eerst worden verwerkt in een asfaltmolen. Ook dat maakt hergebruik van de stoffen onvoldoende zeker, aldus de rechtbank. Dat (bouw)stoffen commerciële waarde (kunnen) hebben dan wel worden opgehaald met het oog op hergebruik, maakt dit niet anders.
Gelet hierop gaat de rechtbank ervan uit dat de stoffen voor RWS op het moment dat deze vrijkomen een last zijn. Dit betekent dat RWS zich van de stoffen ontdoet door (de eigendom van) deze stoffen aan het bouwbedrijf over te dragen. De rechtbank concludeert daarom dat de bouwstoffen en de grond die eiseres op de werklocaties in depot heeft gebracht afvalstoffen zijn. De lasten onder dwangsom blijven in stand.
Een relevante voorvraag is wie nu precies kwalificeert als de “houder” van de stoffen (die zich daarvan ontdoet): het bouwbedrijf of RWS? Hier is met name van belang wie de bezitter van de stof is en wat het moment van de feitelijke levering van die stoffen is.
De rechtbank redeneert dat de bouwstoffen en de grond vrijkomen bij de bouw- en renovatiewerkzaamheden van het bouwbedrijf. Totdat deze stoffen vrijkomen is RWS de juridische eigenaar ervan, en heeft zij naar het oordeel van de rechtbank ook de feitelijke macht over de stoffen. RWS biedt vervolgens de vrijgekomen stoffen aan het bouwbedrijf aan, zodat het bouwbedrijf pas op dat moment de feitelijke macht erover verkrijgt. RWS is volgens de rechter dus de houder van de stoffen op het moment dat ze vrijkomen en worden aangeboden aan het bouwbedrijf. Dit betekent volgens de rechtbank dat vanuit het perspectief van RWS moet worden bezien of de bouwstoffen en grond afvalstoffen zijn. Dat de feitelijke levering van de stoffen aan het bouwbedrijf door het bouwbedrijf zelf plaatsvindt wanneer zij de stoffen bij de werkzaamheden vrijmaakt en er tot dat moment nog geen individuele hoeveelheden stoffen kunnen worden onderscheiden, doet daar naar het oordeel van de rechtbank niet aan af. Of het bouwbedrijf expliciet de intentie heeft zich niet van de stoffen te ontdoen, is dus ook niet van belang.
Voor de circulaire (bouw)praktijk staat één ding buiten kijf: naast de intentie om te hergebruiken is in ieder geval ook van belang dat er een duidelijke overeenkomst wordt gesloten tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Wat wordt precies binnen het project hergebruikt? Onder welke voorwaarden, om hoeveel en welke stoffen, welke samenstelling, en hoe lang mogen deze stoffen uiterlijk worden opgeslagen voordat ze moeten worden hergebruikt (of ingezameld)? Door dit goed op te schrijven kan het risico op de kwalificatie als afvalstof worden beperkt. Uiteraard dient dit vervolgens ook conform de afspraken te worden uitgevoerd.
Mogelijk is tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Wij houden de ontwikkelingen in dit dossier voor u in de gaten, en komen in de lucht als er nieuws is.
