Het ziet er naar uit dat waarschijnlijk op 1 januari 2023 de Omgevingswet in werking treedt (dit ligt nog aan de behandeling van de inwerkingtredingsdatum in de Eerste Kamer). In dit blogartikel wordt gefocust op hoe het vellen van houtopstanden en het kappen van bomen onder de Omgevingswet zal zijn geregeld.
Daarbij wordt beschreven hoe de relatie in dit verband is tussen het omgevingsplan, de algemene regels uit het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) en de in de overgangsfase nog bestaande gemeentelijke (kap)verordeningen en de Bruidsschat.
Het vellen van houtopstanden is onder het huidige recht nog geregeld in de Wet natuurbescherming (Wnb) in paragraaf 4.1. De kern van het beschermingsregime uit de Wnb wordt gevormd door een meldingsplicht voor burgers en bedrijven die voornemens zijn om buiten de bebouwde kom een houtopstand te vellen (artikel 4.2, lid 1 Wnb), en een verplichting om op dezelfde grond te herbeplanten (artikel 4.3, lid 1, Wnb) na het vellen van een houtopstand of wanneer een houtopstand anderszins teniet is gegaan. Bovendien kan een kapverbod worden opgelegd (artikel 4.2, lid 3 Wnb). GS zijn in de meeste gevallen het bevoegd gezag (tenzij er sprake is van activiteiten met een nationaal belang, in welk geval de minister van LNV het bevoegde gezag is). De grens van de ‘bebouwde kom’ dient door de gemeenteraad te worden vastgesteld (zie artikel 4.1, onder a Wnb). Een in dit kader interessante uitspraak is deze van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juni 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3110. De gemeenteraad had hier het gehele grondgebied van de gemeente aangewezen als ‘bebouwde kom’ zoals bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wnb. Hierdoor verliest de provincie Noord-Brabant (een van de eisers in deze zaak) al haar bevoegdheden op basis van dat hoofdstuk in de Wnb. De rechtbank vernietigde het besluit van de gemeenteraad. Een gemeenteraad kan alleen maar een gebied als ‘bebouwde kom’ aanwijzen als er in dat gebied daadwerkelijk een gebouw staat of binnen korte termijn gaat komen. Verweerder is daarom te ver gaan door de hele gemeente Boekel als bebouwde kom aan te wijzen. De gemeenteraad kan het verwarrend vinden dat de APV naast de Wnb geldt voor de kap van bomen in het buitengebied, maar dit is een recente keuze van de maker van de Wnb. Binnen de bebouwde kom kan alleen de gemeente regels stellen over het kappen van bomen in een verordening, zoals bijvoorbeeld de Bomenverordening of de APV (Zie Kamerstukken II, 2011-2012, 33348, 3, p. 277, memorie van toelichting bij de Wnb).
De eerste vraag die aan de orde komt is wanneer er sprake is van een ‘houtopstand’ zoals bedoeld in de Omgevingswet. Het begrip ‘houtopstand’ is in de bijlage bij artikel 1.1 van de Omgevingswet als volgt gedefinieerd: “zelfstandige eenheid van bomen, boomvormers, struiken, hakhout of griend”. Individuele bomen vallen dus niet onder het begrip ‘houtopstand’, en worden dus niet door de regels van het Bal beschermd. De gemeente kan deze bomen wel beschermen door regels hieromtrent op te nemen in het omgevingsplan. Het begrip ‘vellen’ is overigens in diezelfde bijlage ook gedefinieerd.
In het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) is in bepaalde gevallen voor het vellen van een houtopstand een meldplicht en een herplantplicht toepasselijk (zie paragraaf 11.3.2 Bal). Bevoegd gezag is normaal gesproken GS (zie artikel 11.113 Bal) en in sommige situaties de minister van LNV (artikel 11.114 Bal en artikel 4.12 van het Omgevingsbesluit). De algemene regels over het vellen van houtopstanden uit het Bal zijn echter alleen van toepassing buiten de ‘bebouwingscontour houtkap’ zoals die is opgenomen in het omgevingsplan. De Rijksregels uit het Bal over het vellen en herbeplanten gelden daarnaast ook niet in de hierna te noemen gevallen (art. 11.111, lid 2 Bal): houtopstanden op erven, in tuinen of houtopstanden met een oppervlakte van minder dan 10 are dan wel houtopstanden die bestaan uit een rijbeplanting van maximaal 20 bomen (voor een volledig overzicht van de uitzonderingen zie artikel 11.111, lid 2 Bal). Voor het vellen van houtopstanden/herbeplanten in die gevallen geeft het Rijk geen meld- of herplantplicht. Wel kan de gemeente in die gevallen regels opnemen in het omgevingsplan.
Het is dus erg van belang dat de gemeenteraad in het omgevingsplan een ‘bebouwingscontour houtkap’ moet opnemen (die daarmee dus de reikwijdte van de gelding van de regels uit het Bal bepaalt). Het Rijk heeft hieromtrent een instructieregel opgenomen in artikel 5.165b van het Besluit kwaliteit leefomgeving (verder: Bkl), dat instructieregels bevat die de gemeente in acht moet nemen bij het opstellen van een omgevingsplan. Genoemd artikel uit het Bkl schrijft voor dat in een omgevingsplan voor de toepassing van artikel 11.111, lid 2, onder a, Bal een ‘bebouwingscontour houtkap’ wordt aangewezen aansluitend aan stedelijk gebied. Het begrip ’stedelijk gebied’ wordt in bijlage I bij artikel 1.1 van het Bkl als volgt omschreven: “op grond van een omgevingsplan of een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit toegelaten stedenbouwkundig samenstel van bebouwing voor wonen, dienstverlening, bedrijvigheid, detailhandel en horeca, en de daarbij behorende openbare of sociaal-culturele voorzieningen en infrastructuur, met uitzondering van stedelijk groen aan de rand van die bebouwing en lintbebouwing langs wegen, waterwegen of waterkeringen”.
Ten aanzien van het stellen van regels door gemeenten in het omgevingsplan over houtopstanden binnen de bebouwingscontour houtkap gelden geen beperkingen (zie artikel 11.111, lid 2, onder a Bal en Stb. 2021, nr. 22, p. 341). Binnen deze contour is het dus aan de gemeenten zelf om op grond van hun autonome bevoegdheid te besluiten om houtopstanden te beschermen en op welke wijze (dit gebeurt dus in het omgevingsplan). Het gebied van de bebouwingscontour houtkap omvat in ieder geval het stedelijk gebied (zo volgt uit de instructieregel van artikel 5.165b Bkl). Het gebied dat grenst aan stedelijk gebied, kan er ook onder vallen. Het is aan de gemeente om in het omgevingsplan te bepalen hoe groot dat aangrenzende gebied is. De bebouwingscontour houtkap kan overeenkomen met de ‘bebouwde kom’ maar dat hoeft niet per se. In de nota van toelichting bij het Aanvullingsbesluit natuur (Stb. 2021, nr. 22, p. 341) is uiteengezet aan welke bandbreedten gemeenten zich dienen te houden bij het vaststellen van de bebouwingscontour houtkap in het omgevingsplan. Beschreven wordt dat uit de tekst van artikel 5.165b Bkl (dat bepaalt dat de bebouwingscontour moet aansluiten bij het stedelijk gebied) blijkt dat het niet de bedoeling is dat de bebouwingscontour in belangrijke mate ook niet-bebouwd gebied met een landelijk karakter van het gemeentelijke grondgebied omvat, waardoor de regels van het Bal over de meldingsplicht van houtkap en de herbeplantingsplicht zinledig zouden worden (dit is vergelijkbaar met hetgeen is overwogen in de aangehaalde uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juni 2018).
Inzake het vellen van houtopstanden buiten de bebouwingscontour houtkap uit het omgevingsplan hebben de regels in het Bal een exclusief karakter. Ten aanzien van het stellen van regels door gemeenten in het omgevingsplan over houtopstanden binnen de bebouwingscontour houtkap gelden geen beperkingen. Binnen de bebouwingscontour houtkap gelden namelijk uitsluitend de in het omgevingsplan gestelde regels over de kap van bomen (Stb. 2020, nr. 22, p. 157). Als gemeenten in het omgevingsplan regels over houtopstanden buiten de bebouwingscontour houtkap willen stellen, is van belang dat zij onderkennen dat het uitgangspunt onder de Omgevingswet is dat de gemeentelijke regels moeten passen binnen de eigen taak en dat het oogmerk van de gemeentelijke regels moet verschillen van het oogmerk waarmee de regels op rijksniveau zijn gesteld, tenminste als deze regels dezelfde activiteiten betreffen als die waarover het Rijk regels heeft gesteld. De regels op rijksniveau zijn gesteld in afdeling 11.3 Bal. Het betreft – volgens de afbakening in het nieuwe artikel 11.111, lid 1 Bal – regels over het vellen van houtopstanden en over het herbeplanten na het vellen of tenietgaan van houtopstanden (dit naast regels over handel in en bezit van hout of houtproducten). In artikel 4.35 van de Omgevingswet en in artikel 11.112 Bal zijn als oogmerk voor de rijksregels op het vlak van het vellen van houtopstanden en herbeplanten na het vellen of tenietgaan van houtopstanden vastgelegd: natuurbescherming, de instandhouding van het bosareaal in Nederland en het beschermen van landschappelijke waarden (Stb. 2021, nr. 22, p. 341). Dat betekent dat gemeenten vanuit die oogmerken géén regels over het vellen van houtopstanden en herbeplanten na het vellen of tenietgaan van houtopstanden buiten de bebouwingscontour meer kunnen stellen, behalve voor specifieke houtopstanden die in artikel 11.111, lid 2 Bal zijn uitgezonderd van de reikwijdte van de bepalingen uit het Bal. Gemeenten kunnen regels over het vellen van houtopstanden en herbeplanten na het vellen of tenietgaan van houtopstanden buiten de bebouwingscontour dus wél stellen uit andere oogmerken dan natuurbescherming, behoud van het bosareaal in Nederland of bescherming van landschappelijke waarden. Zij kunnen dergelijke regels bijvoorbeeld stellen uit het oogmerk van het behoud van cultureel erfgoed, bijvoorbeeld ter bescherming van groene (aangelegde) monumenten. Zij kunnen dergelijke regels bijvoorbeeld ook stellen uit het oogmerk van veiligheid, bijvoorbeeld over het kappen nabij gebouwen of de openbare weg. Ook kunnen zij regels stellen over het aanplanten van houtopstanden, zonder dat daarvoor een houtopstand geveld is of teniet is gegaan, nu het Rijk daarover geen regels heeft gesteld. Ook regels over bijvoorbeeld het opslaan en afvoeren van hout na kap zijn regels die buiten de reikwijdte van de rijksregels vallen (zie Stb. 2021, nr. 22, p. 341). Verder kunnen gemeenten in het omgevingsplan dus ook regels stellen over houtopstanden buiten de bebouwingscontour houtkap die in artikel 11.111, lid 2 Bal van het bereik van het Bal zijn uitgezonderd. Informatief in dit kader is ook de Kamerbrief van minister Schouten (Kamerstukken I, 2020–2021, 34 985, M).
Zoals beschreven geldt op dit moment op basis van de Wnb dat de gemeenteraad de grens van de bebouwde kom moet aangeven (artikel 4.1, onder a Wnb). Als er een nieuw deel van het omgevingsplan zal worden vastgesteld, dan moet op basis van de instructieregels van het Bkl een bebouwingscontour houtkap in het omgevingsplan worden opgenomen. Maar wat is het geval in de overgangssituatie waarbij de gemeente nog geen nieuw deel van het omgevingsplan heeft vastgesteld? In artikel IV, lid 4 van het Aanvullingsbesluit natuur is bepaald dat zolang in het omgevingsplan (nog) géén bebouwingscontour houtkap is aangewezen, geldt de bij besluit van de gemeenteraad aangewezen bebouwde kom, bedoeld in artikel 4.1, onder a, van de Wnb, zoals dat artikel luidde onmiddellijk voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet, als bebouwingscontour houtkap. In de memorie van toelichting (Stb. 2021, nr. 22, p. 409) wordt beschreven dat wordt verzekerd dat voor de periode dat de gemeenten nog niet over een nieuw deel van het omgevingsplan beschikken, de door de gemeenteraad onder de Wnb aangewezen bebouwde kom (waarbinnen de rijksregels ten aanzien van houtopstanden niet gelden) voor de toepassing van het Bal als een ‘bebouwingscontour kap’ blijven gelden. Tot slot wordt geregeld dat bepaalde verplichtingen met betrekking de herbeplanting van gevelde houtopstanden die zijn ontstaan onder de werking van de Wnb, ook onder de Omgevingswet blijven gelden.
Voor houtopstanden en bomen binnen de bebouwingscontour houtkap gelden de regels uit het Bal dus niet. Vaak hebben gemeenten voor het kappen van bomen binnen de bebouwde kom in verordeningen regels gesteld (zoals bijvoorbeeld een kapverordening, een bomenverordening of maakt dit deel uit van de APV). In het tijdelijke deel van het omgevingsplan (waarin alle bestemmingsplannen per 1 januari 2023 zullen opgaan) zijn niet alle bestaande gemeentelijke regels over de fysieke leefomgeving opgenomen. Verordeningsregels staan vanaf 1 januari 2023 nog los van het omgevingsplan en kunnen gedurende de overgangsperiode nog autonoom bestaan. Tot die tijd hoeft volgens artikel 22.4 Omgevingswet dus nog niet volledig te worden voldaan aan de opdracht in artikel 2.4 Omgevingswet om voor het gehele grondgebied van de gemeente regels over de fysieke leefomgeving in één omgevingsplan op te nemen (zie Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 326). Wanneer de overgangsperiode eindigt in 2029 vervallen alle verordeningsregels van rechtswege (zie artikel 22.4 Omgevingswet jo. artikel 122 van de Gemeentewet, dat bepaalt wanneer autonome gemeentelijke verordeningen van rechtswege vervallen). Regels die nu dus nog geregeld zijn in een gemeentelijke verordening en zien op de fysieke leefomgeving dienen dus uiterlijk in 2029 te zijn opgenomen in het omgevingsplan. Dit is geregeld in artikel 2.7 van de Omgevingswet en artikel 2.1 van het Omgevingsbesluit. Artikel 2.1, lid 1 Omgevingsbesluit bepaalt dat regels over activiteiten die onderdelen van de fysieke leefomgeving wijzigen alleen in het omgevingsplan kunnen worden opgenomen. Artikel 2.1, lid 2 Omgevingsbesluit legt vast dat een aantal regels op grond van de Gemeentewet niet in het omgevingsplan mogen worden opgenomen (dit ziet vooral op regels op het gebied van de openbare orde). Regels over het kappen van bomen zien uiteraard wél op het wijzigen van onderdelen van de fysieke leefomgeving en moeten dus uiterlijk in 2029 in het nieuwe omgevingsplan worden opgenomen (zie Stb. 2020, nr. 400, p. 1702). In het omgevingsplan kan hiervoor een (binnenplanse) omgevingsvergunningplicht worden opgenomen of een meldingenstelsel.
In artikel 22.8 Omgevingswet staat speciaal overgangsrecht voor bepaalde vergunningplichten en ontheffingsplichten uit bestaande gemeentelijke verordeningen (bijvoorbeeld een vergunningplicht uit een kap- of bomenverordening). Artikel 22.8 Omgevingswet zorgt er niet voor dat ze onderdeel van het omgevingsplan worden. Wel veranderen ze automatisch in een vergunningplicht voor een omgevingsplanactiviteit als ze gaan over handelingen die de fysieke leefomgeving wijzigen. Een in een autonome verordening opgenomen vergunningplicht, die nu krachtens artikel 2.2 lid 1 of 2 Wabo wordt aangemerkt als een Wabo-omgevingsvergunningplicht, wordt na inwerkingtreding van de Omgevingswet aangemerkt als een omgevingsvergunningplicht op grond van afdeling 5.1 Omgevingswet (zie Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 330). De voor de verlening van bedoelde vergunningen en ontheffingen in de betrokken autonome verordening opgenomen beoordelingsregels blijven ook gelden tot de bepalingen zijn overgeheveld naar het omgevingsplan. Artikel 22.299 van de Bruidsschat (dat per datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet automatisch deel uitmaakt van het tijdelijke deel van het omgevingsplan) bevat de aanvraagvereisten voor aanvragen om een omgevingsvergunning voor activiteiten die op grond van een gemeentelijke verordening in samenhang met artikel 22.8 Omgevingswet als vergunningplichtig zijn aangemerkt. In artikel 22.299 van de Bruidsschat zijn dus voor dergelijke gevallen de specifieke aanvraagvereisten opgenomen voor het vellen van een houtopstand (zie Stb. 2020, nr. 400, p. 953).
