Om een activiteit die in strijd is met de (beoordelings-)regels uit het omgevingsplan toch mogelijk te maken, kan onder de Omgevingswet gekozen worden voor een wijziging van het omgevingsplan of het verlenen van een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (hierna: BOPA). In de praktijk wordt momenteel veelvuldig gekozen voor het verlenen van een BOPA in plaats van het wijzigen van het omgevingsplan. Dat komt omdat bij strijd met het omgevingsplan (veelal betreft het hier een strijdigheid met de oude bestemmingsplannen) de regels uit het tijdelijk deel niet kunnen worden gewijzigd; als een wijziging van de regels uit het tijdelijke deel nodig is, moeten alle regels voor de betrokken locatie opnieuw worden vastgesteld in het nieuwe deel van het omgevingsplan. Dat is niet altijd wenselijk. Gemeenten en initiatiefnemers moeten zich er echter van bewust zijn dat er ook een keerzijde is aan het werken met BOPA’s. De BOPA’s moeten namelijk (op den duur) worden ingepast in het omgevingsplan. Dat kan voor het bevoegd gezag niet alleen een behoorlijke exercitie zijn, maar ook betekenen dat de BOPA opnieuw tegen het licht wordt gehouden en tegen de inpassing van de BOPA in rechte door derden (weer) wordt opgekomen. Wanneer en hoe verleende BOPA’s moeten worden ingepast en wat de gevolgen van de inpassing kunnen zijn, lees je in dit blog.
Op grond van artikel 4.17 Omgevingswet wordt het omgevingsplan in ieder geval 5 jaar na onherroepelijk worden van een omgevingsvergunning voor een voortdurende buitenplanse omgevingsplanactiviteit met die vergunning in overeenstemming gebracht als de omgevingsplanactiviteit:
a. bestaat uit het in stand houden van een bouwwerk; of
b. niet in overeenstemming is met een aan een locatie toegedeelde functie-aanduiding.
Deze inpassingsplicht geldt vanaf 1 januari 2032.
Artikel 4.17 Omgevingswet verplicht tot het actualiseren van het omgevingsplan. Het gaat daarbij om activiteiten met een zodanige inbreuk op het omgevingsplan dat het noodzakelijk is dat regels met het oog op een aan een locatie toegedeelde functie worden gewijzigd of een in het omgevingsplan aan een locatie toegedeelde functie wordt gewijzigd. Het doel van deze regeling is dat het omgevingsplan een actueel en consistent geheel blijft. Het wordt primair aan het gemeentebestuur overgelaten om op een geschikt moment de omgevingsvergunning in te passen in het omgevingsplan.
De wijze waarop ‘het in overeenstemming brengen met’ plaatsvindt, blijkt niet direct uit de Omgevingswet of wetgeschiedenis. Uit de memorie van toelichting kan worden afgeleid dat de wetgever ervan uitgaat dat dit plaats zal vinden door middel van een wijziging van het omgevingsplan; in de toelichting staat dat regels of functies worden gewijzigd.
Tegen het vaststellen van een wijziging van een omgevingsplan staan rechtsmiddelen open.
Hierbij kan de volgende kanttekening worden geplaatst. Op grond van artikel 16.31 Omgevingswet kunnen zienswijzen geen betrekking hebben op het deel van het ontwerp van een omgevingsplan dat zijn grondslag vindt in een omgevingsvergunning voor een BOPA. Met dit artikel wordt volgens de toelichting voorkomen dat een toegestane activiteit bij de omzetting in het omgevingsplan opnieuw ter discussie kan worden gesteld. De wetgever heeft nagelaten om een soortgelijk artikel op te nemen met betrekking tot de beroepsmogelijkheid. De gedachte lijkt te zijn geweest dat als geen zienswijzen kunnen worden ingediend, er ook geen beroepsmogelijkheid ontstaat en dat daarom een afzonderlijk artikel niet nodig werd geacht. De vraag is echter of het doel van het artikel dat een toegestane activiteit niet ter discussie kan worden gesteld wordt bereikt en wel om de volgende reden.
Op grond van de Varkens in Nood-jurisprudentie is het voor een belanghebbende niet langer vereist om een zienswijze in te dienen tegen het ontwerpbesluit om zijn recht op beroep bij de bestuursrechter veilig te stellen. Als een belanghebbende wel een zienswijze indient, maar deze zienswijze slechts betrekking heeft op bepaalde delen van het besluit, mag de belanghebbende in beroep bij de bestuursrechter tegen het hele besluit procederen.
Concreet betekent het voorgaande dat tegen een wijziging van het omgevingsplan die betrekking heeft op de verwerking van BOPA geen zienswijzen ingediend kunnen worden die betrekking hebben op de BOPA (op grond van artikel 16.31 Omgevingswet), maar dat wél beroep open lijkt te staan tegen de BOPA. Als dat het geval is, dan is de vraag of in beroep gronden over de BOPA naar voren mogen worden gebracht. De bedoeling van artikel 16.31 Omgevingswet lijkt te zijn dat dit niet mogelijk is, maar de uitwerking van de Varkens in Nood-jurisprudentie kan anders zijn. Het is de vraag hoe de bestuursrechter ermee zal omgaan als derden besluiten in beroep op te komen tegen de omgevingsplanwijziging die ziet op de (inpassing van de) BOPA en de BOPA dus (weer) ter discussie wordt gesteld.
Het uitgangspunt van de jurisprudentie onder het oude recht was dat aan een geldend bestemmingsplan geen blijvende rechten kunnen worden ontleend. De raad kon op grond van gewijzigde planologische inzichten en na afweging van alle betrokken belangen andere bestemmingen en regels voor gronden vaststellen. Bestaande planologische rechten, in de zin van verleende omgevingsvergunningen, moesten in beginsel worden gerespecteerd bij de vaststelling van een bestemmingsplan.
In de wetsgeschiedenis is niet ingegaan op de gevolgen voor de rechtszekerheid van het wijzigen van een omgevingsplan als gevolg een BOPA. De minister is hier, ondanks vragen van de commissies voor Infrastructuur, Waterstaat en Omgeving en voor Economische Zaken en Klimaat/Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van de Eerste Kamer, niet op ingegaan. Of voornoemde jurisprudentie-lijn in de toekomst wordt gevolgd, is dan ook nog onduidelijk. Gelet op de overeenkomsten tussen de oude instrumenten en de instrumenten onder de Omgevingswet, verwachten wij geen directe wijzigingen. Daarbij merken wij ook op dat tussen het moment van het verlenen van een BOPA en een wijzigingsbesluit de nodige tijd kan zitten, binnen welke periode beleid en planologische inzichten kunnen zijn veranderd.
Het is ook niet uitgesloten dat bij het inpassen van de BOPA blijkt dat de inpassing niet (meer) mogelijk is. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als blijkt dat inpassing niet mogelijk is wegens een instructie(regel), die ten tijde van vergunningverlening nog geen probleem vormden. In die gevallen, bestaat voor het bevoegd gezag de algemene verplichting om de BOPA te wijzigen of in te trekken.
Het intrekken is alleen aan de orde als instructie(regel) geldt voor activiteiten die op grond van de BOPA rechtmatig worden verricht of zijn togestaan op het tijdstip waarop de instructie(regel) van kracht werd. Intrekking van de omgevingsvergunning wordt als ultimum remedium gezien. Om dit te benadrukken zijn in artikel 8.97a, 8.97b en 8,97c tweede lid, onder b, Bkl randvoorwaarden opgenomen. Intrekking kan bijvoorbeeld niet als volstaan kan worden met het wijzigen van vergunningvoorschriften. Ook moet het bevoegd gezag nagaan of via aanpassing van het omgevingsplan de activiteit kan blijven voortbestaan. Ten slotte is intrekking ook niet aan de orde als een ontheffing van instructieregels als bedoeld in artikel 2.32 van de Omgevingswet kan worden verkregen.
Hoewel de verplichting om een BOPA in te passen in het omgevingsplan pas gaat gelden vanaf 2032, is het van belang om stil te staan bij de gevolgen die een inpassing met zich kan brengen. Op basis van de huidige stand van zaken lijken derden de mogelijkheid te hebben om - nadat zij bijvoorbeeld zijn opgekomen tegen de BOPA - de BOPA weer ter discussie kunnen stellen in het kader van de inpassing van de BOPA in het omgevingsplan. Dit kan onzekerheid voor vergunninghouders opleveren. Gemeenten zullen bij de inpassing zorgvuldig moeten toetsen aan instructie(regels). Zij kunnen dus niet zonder meer terugvallen op de beoordeling aan de instructieregels die heeft plaatsgevonden in het kader van de verlening van de BOPA. Zij moeten zich ervan bewust zijn dat het verlenen van een BOPA dus niet zonder meer minder werk oplevert dan een omgevingsplanwijziging.
