Artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht maakt het mogelijk om een omgevingsvergunning te verlenen voor het gebruik van bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. Deze grondslag wordt in de praktijk gebruikt om bestaande gebouwen, zoals bijvoorbeeld een leegstaande kerk, te transformeren naar een woning of een bedrijf. Op deze manier wordt aan leegstaande gebouwen een nieuwe functie gegeven waardoor ze weer zullen worden gebruikt. Maar niet alleen bestaande gebouwen werden met deze grondslag getransformeerd. Onderdeel 9 werd ook vaak gebruikt bij nog niet bestaande gebouwen of sloop-nieuwbouw.
Naar aanleiding van de uitspraak van 4 februari 2020 (Oudewater) van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is in de praktijk het beeld ontstaan dat onderdeel 9 enkel en alleen kan worden toegepast bij bestaande bouwwerken. Wij zien ruimte voor een nuancering van dit standpunt. In deze blog geven wij onze beschouwing op de reikwijdte van dit onderdeel 9.
In de uitspraak van 4 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:338 (Oudewater), is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet mogelijk is om op grond van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) een omgevingsvergunning te verlenen voor het in afwijking van het bestemmingsplan gebruiken van een gebouw dat niet feitelijk aanwezig en vergund is. De voorzieningenrechter overweegt: “In het negende lid staat namelijk dat het afwijkende gebruik alleen vergund mag worden als dat niet gepaard gaat met bouwactiviteiten die ertoe leiden dat de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume worden vergroot. In geval van nieuwbouw is dat echter per definitie het geval. (…) Bij haar beoordeling betrekt de voorzieningenrechter ook de Nota van toelichting bij het Bor (Stb. 2014, 333, blz. 54), waarin staat dat het negende lid ziet op de mogelijkheid om aan bestaande gebouwen een andere functie te geven”.
Om deze uitspraak te kunnen duiden, is context van de zaak noodzakelijk. In deze zaak ging het om de realisering van een nieuw bedrijfsgebouw bestaande uit twee verdiepingen. Het bestaande bedrijfsgebouw zou in zijn geheel worden gesloopt. De begane grond van het nieuwe bedrijfsgebouw zou worden ingericht als bedrijfsruimte en de eerste verdieping zou worden gebruikt als zelfstandige kantoorruimte (een kantoor dat niet functioneel verbonden is met de bedrijfsruimte op de begane grond). Het bouwplan was in strijd met het bestemmingsplan, onder meer omdat de zelfstandige kantoorfunctie in strijd was met de gebruiksregels. Om de zelfstandige kantoorfunctie mogelijk te maken heeft het college van burgemeester en wethouders artikel 4, onderdeel 9, van Bijlage II bij het Bor, toegepast. Omdat het gebruik als zelfstandige kantoorruimte in strijd is met het bestemmingsplan, zou de bouw van een verdieping die als zodanig wordt gebruikt ook in strijd zijn met het bestemmingsplan.
Op grond van de planregels mag immers alleen worden gebouwd ten dienste van het toegestane gebruik. Anders gezegd: als het gebruik waarvoor wordt gebouwd in strijd is met het bestemmingsplan, zijn de bouwactiviteiten dat ook. Omdat in dit geval het gebruik van de verdieping als zelfstandige kantoorruimte, en daarmee ook de bouw van verdieping, in strijd was met het bestemmingsplan, zou in dit geval onderdeel 9 worden gebruikt om gebruik in samenhang met bouwactiviteiten mogelijk te maken die in strijd zijn met het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter heeft beoordeeld of de met het bestemmingsplan strijdige bouwactiviteiten de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume vergroten. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume toenemen omdat sprake is van nieuwbouw.
Uit artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Bor volgt dat een omgevingsvergunning voor het gebruiken van bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume niet vergroten, via de reguliere procedure kan worden verleend. De zinssnede “eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte en bouwvolume niet vergroten” ziet volgens ons alleen op bouwactiviteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan. Zoals gezegd zijn bouwactiviteiten niet alleen in strijd met het bestemmingsplan als dat volgt uit de bouwregels; ze zijn ook in strijd met het bestemmingsplan als het gebruik ten behoeve waarvan wordt gebouwd niet is toegestaan. Bouwactiviteiten die in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan hoeven volgens ons niet te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of het bebouwde oppervlakte en bouwvolume toeneemt als gevolg van de omgevingsvergunning.
Volgens ons kan, gelet op het voorgaande, worden gesteld dat de overweging “In geval van nieuwbouw is dat echter per definitie het geval”, alleen ziet op nieuwbouw waarbij de bouwactiviteiten die het bebouwd oppervlak en bouwvolume vergroten in strijd zijn met het bestemmingsplan. Volgens ons zijn ook nieuwbouwsituaties denkbaar waarbij onderdeel 9 toch kan worden toegepast, omdat de (nieuw)bouwactiviteiten die het bebouwd oppervlak en/of bouwvolume vergroten in overeenstemming zijn met het bestemmingsplan. Denk bijvoorbeeld aan een bestemmingsplan dat planregels bevat die zien op het uiterlijk van een bouwwerk, zoals regels over de gevelindeling.
Er wordt een omgevingsvergunning aangevraagd voor een nog niet bestaand bouwwerk met een andere gevelindeling dan is toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Het gebruik is in overeenstemming met het bestemmingsplan. Omdat het bouwwerk in overeenstemming met het bestemmingsplan wordt gebruikt, is de aanvraag (grotendeels) in overeenstemming met het bestemmingsplan, met uitzondering van de gevelindeling. De rest wordt immers in overeenstemming met het bestemmingsplan gebouwd ten behoeve van het toegestane gebruik. De bouwactiviteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan, in dit geval de gevel, vergroten het bebouwd oppervlak of bouwvolume niet, terwijl wel sprake is van nieuwbouw. In zulke nieuwbouwsituaties, zou volgens ons onderdeel 9 toch kunnen worden toegepast.
Wij vinden steun voor ons standpunt in eerdere jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling).
In de uitspraak van 7 februari 2018 ECLI:NL:RVS:2018:378 (Bodegraven) is de Afdeling van oordeel dat het bouwplan dat voorziet in 1) de uitbreiding van een gebouw met een dakkapel, 2) een gedeeltelijke functiewijziging van winkelruimte naar bergruimte op de begane grond en 3) het vergroten van het aantal woningen op het perceel kan worden vergund op basis van artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor:
“Niet in geschil is dat de bouw van de dakkapel binnen het bestemmingsplan past. De strijdigheid met het bestemmingsplan heeft alleen betrekking op de gedeeltelijke functiewijziging en de toename van het aantal woningen. Gelet hierop was het college bevoegd om van artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor gebruik te maken. De zinsnede “eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten” heeft naar het oordeel van de Afdeling alleen betrekking op bouwactiviteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan en niet in geschil is dat daarvan geen sprake is.”
Deze uitspraak illustreert dat een uitbreiding van het bouwvolume (de dakkapel) niet aan toepassing van artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Bor, in de weg hoeft te staan als de strijdigheid zelf niet ziet op een activiteit die tot uitbreiding van het bebouwd oppervlak en/of bouwvolume leidt (de dakkapel past in het bestemmingsplan).
Ook de uitspraak van 22 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:744 (Breda), waarin wordt ingegaan op het combineren van verschillende leden uit artikel 4 van Bijlage II bij het Bor, onderschrijft de Afdeling dat voor de vraag of het bouwvolume wordt vergroot, slechts wordt gekeken naar dat deel van het bouwplan waarop de functiewijziging ziet:
“Het college was bevoegd om voor de uitbreiding van de begane grond van het pand op de grondslag van artikel 4, eerste lid, van bijlage II van het Bor af te wijken van het bestemmingsplan en voor de wijziging van het gebruik van het pand voor gestapelde bewoning op de grondslag van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor af te wijken van het bestemmingsplan.
De Afdeling wijst in dit verband op de Nota van toelichting bij het besluit tot wijziging van het Bor per 1 november 2014 (Stb. 2014, 333 p. 50-51) waarin is vermeld dat de verscheidende onderdelen van artikel 4 van bijlage II in één omgevingsvergunning gecombineerd kunnen worden toegepast, en dat het zo mogelijk is om tegelijkertijd een omgevingsvergunning te verlenen voor een bepaald gebruik, bedoeld in artikel 4, negende lid, van een bestaand hoofdgebouw en voor de bouw en het gebruik van een bijbehorend bouwwerk, bedoeld in artikel 4, eerste lid.”
Wij zien in de uitspraak van 4 februari 2020 geen aanleiding voor de conclusie dat artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van Bijlage II bij het Bor nooit kan worden toegepast bij nieuwbouw. Volgens ons zou onderdeel 9 namelijk wel kunnen worden toegepast bij nieuwbouw, mits de vergroting van de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet wordt veroorzaakt door met het bestemmingsplan strijdige bouwactiviteiten.
Door Merel Brinkman en Fleur Bouman
Meer weten? Neem een kijkje in het themadossier: klik op de tabs boven het artikel.
