Door de inwerkingtreding van de Omgevingswet (hierna: Ow) op 1 januari 2024 is de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) komen te vervallen. Hierdoor is ‘planschade’ zoals omschreven in artikel 6.1 Wro vervangen door het begrip ‘nadeelcompensatie’, dat zijn grondslag vindt in artikel 15.1 e.v. Ow. Hoewel nadeelcompensatie de directe vervanger is van de ‘oude’ planschaderegeling, zijn er toch een aantal opmerkelijke verschillen tussen de beide regelingen.
Het doel van nadeelcompensatie is om een balans te vinden tussen het algemeen belang en de individuele belangen van burgers en bedrijven die nadeel ondervinden door overheidsmaatregelen op het gebied van de fysieke leefomgeving. Hierdoor wordt rechtvaardigheid en rechtsgelijkheid nagestreefd. Hoe ziet nadeelcompensatie er onder de Omgevingswet dan uit en wat zijn de belangrijkste verschillen met de ‘oude’ planschaderegeling? In dit artikel wordt hier verder op ingegaan.
Burgers mogen niet verwachten dat overheidsmaatregelen in geen geval negatief voor hen zullen uitpakken. Tot op zekere hoogte dient iedere burger zijn eigen schade als gevolg van handelen door de overheid te dragen. Om in aanmerking te komen voor vergoeding van schade, dient er allereerst sprake te zijn van een zogeheten schadeveroorzakend besluit. Met de komst van de Ow is de lijst van schadeveroorzakende besluiten uitgebreid (artikel 15.1 Ow) met onder andere de binnenplanse- en buitenplanse omgevingsplanactiviteit, maatwerkvoorschriften en vergunningen voor het slopen van een bouwwerk in een beschermd stads- of dorpsgezicht. Vervolgens dient er voor vergoeding van schade nog te worden gekeken naar het normaal maatschappelijk risico. Slechts indien de schade boven het normaal maatschappelijk risico uitkomt, kan deze schade voor vergoeding in aanmerking komen. Voor de invulling van het normaal maatschappelijk risico onder planschade werd er gekeken naar of de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving past.
Zoals zojuist al kort aangegeven, komt niet alle schade voor aanmerking van vergoeding. Enkel indien de schade boven het normaal maatschappelijk risico uitkomt, zal er vergoeding van schade volgen. Onder planschade kenden we een minimum- en maximumforfait. Het minimumforfait van het normaal maatschappelijk risico werd vastgesteld op 2% en het maximumforfait op 5%. Jarenlang was het onduidelijk hoe dit precies ingevuld moest worden, maar de Raad van State maakte daar in 2021 een einde aan met haar overzichtsuitspraak waarin ze duidelijke handvaten gaf in de vorm van de percentages. Toch heeft de wetgever besloten om een einde te maken aan het minimum- en maximumforfait. Daarvoor in de plaats is een vast percentage normaal maatschappelijk risico gekomen, dit wordt geregeld in artikel 15.7 Ow: 4%. Voor het berekenen van de nadeelcompensatie is dit een stuk eenvoudiger. Er hoeft niet meer te worden gekeken of de beoogde ontwikkeling past binnen het jarenlang gevoerde ruimtelijke beleid en of het past binnen de ruimtelijke structuur, want daar is indirect al rekening mee gehouden bij vaststelling van die 4%. De gedachte hierachter is dat het vastleggen van dit percentage bijdraagt aan de voorspelbaarheid van de uitkomst van de nadeelcompensatie procedures; het biedt duidelijkheid voor alle betrokkenen. Een nadeel van de vaststelling van een vast percentage is dat je mogelijk onder de ‘oude’ planschaderegeling mogelijk nog wél recht had op schadevergoeding (omdat het normaal maatschappelijk risico daar bijvoorbeeld werd vastgesteld op 3%) en onder nadeelcompensatie, door het vaste percentage van 4%, niet.
In de praktijk zal dit mogelijk voor ongelijke situaties kunnen leiden. Op het moment dat er onder planschade een leegstaand kantoorpand met één bouwlaag wordt getransformeerd naar een appartementencomplex met een bouwhoogte van 15 meter, zou er sprake kunnen zijn van meerdere schadefactoren (denk aan licht- en geluidhinder, dag- en zonlichttoetreding, uitzicht, privacy, parkeer- en/of verkeerhinder en de algehele situeringswaarde). Onder planschade werd er dan gekeken naar het jarenlang gevoerde beleid van de gemeente en de ruimtelijke inpasbaarheid van de ontwikkeling om het percentage van het normaal maatschappelijk risico te bepalen. Indien dat het geval was, viel het percentage normaal maatschappelijk risico hoog uit. Maar op het moment dat de ontwikkeling niet passend was binnen de omgeving en het gemeentelijke beleid geen aanwijzingen gaf voor de ontwikkeling van een appartementencomplex, kon het percentage wel eens op twee of drie procent kunnen worden vastgezet. Op het moment dat het schadepercentage als gevolg van de ontwikkeling voor een omliggende woning dan op 6% uitkomt, is het aannemelijk dat de omwonenden een hogere uitkering in planschade zouden ontvangen (namelijk 3 à 4%), dan wanneer de aanvraag om tegemoetkoming voor nadeelcompensatie onder de huidige wetgeving wordt aangevraagd. Dat percentage is immers vastgesteld op 4% (waardoor dit uitkomt op een tegemoetkoming van 2%). Ondanks deze (mogelijke) ongelijke gevallen, zal de 4% in ieder geval voor eenieder een duidelijke situatie opleveren. De burger weet waar hij aan toe is.
Voor de invulling van planschade (dat geldt nu ook bij nadeelcompensatie) werd er gekeken naar verschillende factoren: aantasting van de privacy, beperking van het uitzicht, de dag- en zonlichttoetreding, toename van hinder (licht- en geluidhinder), parkeer- en verkeershinder en de aantasting van de algehele situeringswaarde. Bij de beoordeling van deze factoren werd een vergelijking gemaakt tussen het oude planologische regime en de nieuwe planologische situatie. Hierbij werd het oude planologische regime maximaal ingevuld, de vergelijking werd gemaakt met wat op basis van het bestemmingsplan allemaal mogelijk zou zijn, ook al waren niet alle bouw- of gebruiksmogelijkheden benut. Er werd dus een maximale invulling gegeven aan het oude regime.
Onder het nieuwe recht, nadeelcompensatie, wordt nog wel gekeken naar diezelfde factoren, maar wordt er niet meer gekeken naar de mogelijke situaties die zijn toegestaan op grond van het bestemmingsplan. Onder nadeelcompensatie wordt de vergelijking gemaakt met de feitelijke situatie op moment van vergunningverlening. Daar waar het onder de oude wetgeving middels het bestemmingsplan mogelijk was om een gebouw van 10 meter op te richten dan diende er ook rekening gehouden te worden met een gebouw van 10 meter bij de beoordeling van de schade, ondanks dat dat gebouw er feitelijk gezien niet stond. Het feit dat het op grond van het bestemmingsplan ‘mogelijk’ was, was voldoende. Daar is door de wetgever dus nu een streep doorheen getrokken. Er is gekozen voor de lijn om enkel nog naar de feitelijke situatie te kijken.
Dat fictieve gebouw van 10 meter wordt onder de Ow niet meegenomen op het moment dat dit gebouw er in de feitelijke situatie niet staat. Dit leidt tot rare situaties, vooral in gevallen waarin een gebouw van 10 meter wordt gesloopt voordat de vergunning voor het bouwen van bijvoorbeeld een appartementencomplex binnen dat projectgebied wordt vergund. Je neemt dan immers dat gesloopte gebouw niet mee, terwijl dat gebouw er misschien jaren heeft gestaan. Dit zorgt voor een hogere kans op nadeelcompensatie. Hetzelfde geldt voor het gebruik van een pand, een pand dat leeg staat op het moment van vergunningverlening zal in de vergelijking worden meegenomen als een pand dat niet in gebruik is. Deze manier van vergelijken zorgt voor vreemde situaties en maakt dat initiatiefnemers er alert op moeten zijn op welk moment overgegaan moet worden tot de sloop van het oude gebouw. Mede hierdoor doen speculaties en geruchten de ronde. Het idee lijkt om niet langer te kijken naar de feitelijke situatie, maar naar de laatst vergunde situatie. In dat geval zou je dan namelijk wél dat gesloopte gebouw meewegen in de vergelijking voor nadeelcompensatie en het laatst vergunde gebruik mogen meenemen. De toekomst zal dit moeten uitwijzen.
De vraag die dan tot slot naar boven komt, is de vraag hoe bovenstaande theorie in de praktijk dient te worden toegepast. Zoals hierboven al kort is omschreven, leidt de toepassing van de huidige wetgeving tot rare situaties. Op het moment dat een gebouw vlak voor de verlening van de omgevingsvergunning (het schadeveroorzakende besluit) bijvoorbeeld leeg staat, wordt uitgegaan van deze worst-case situatie bij de vergelijking tussen de feitelijke- en planologische situatie. Zelfs al zou het gebouw tot vlak voor de vergunningverlening intensief worden gebruikt en op het moment van vergunningverlening niet meer in gebruik zijn, dan wordt tóch de laatste situatie meegewogen waardoor er een grote kans is op (te) hoge schadepercentages. Het kan nog gekker, want op het moment dat een bestaand gebouw vlak vóór de vergunningverlening wordt gesloopt, dient er in de vergelijking rekening gehouden te worden met een situatie waarin géén gebouw aanwezig is binnen het projectgebied. Dit leidt natuurlijk tot hoge schadepercentages, terwijl deze schadepercentages een stuk lager zouden zijn op het moment dat het gebouw wél nog werd meegenomen in de (planologische) vergelijking. Toekomstige jurisprudentie zal moeten uitwijzen hoe dit huidige wettelijke kader geïnterpreteerd zal moeten worden.
Door de komst van de Ow is planschade vervangen door nadeelcompensatie. Ondanks dat er veel overeenkomsten zijn, kent nadeelcompensatie ook een aantal belangrijke nieuwe kenmerken. Zo is de lijst met schadeveroorzakende besluiten uitgebreid, geldt er geen minimum- en maximumforfait meer, maar een vast percentage normaal maatschappelijk risico van 4% en dient de vergelijking gemaakt te worden met de huidige feitelijke situatie, in plaats van met de invulling van het maximaal toegestane planologische kader. Vooral dat laatste kenmerk zorgt in de praktijk voor opmerkelijke situaties. Op het moment dat een gebouw al gesloopt is voordat de omgevingsvergunning voor de beoogde planologische situatie wordt verleend, dan dient de situatie dat het gebouw is gesloopt te worden meegewogen in de feitelijke vergelijking voor de invulling van nadeelcompensatie. Dit zal ertoe leiden dat de schadefactoren zwaarder meewegen, gelet op het feit dat er in die feitelijke situatie geen gebouw, en dus geen activiteiten, meer plaatsvinden in het projectgebied, terwijl onder planschade werd gekeken naar het maximaal planologisch toegestane. Er wordt daarom al gespeculeerd om deze regelt te wijzigen en om uit te gaan van de laatst vergunde situatie.
