In mijn eerste blog heb ik een introductie gegeven op de nieuwe nadeelcompensatieregeling, waarbij ik de voornaamste wijzigingen onder Omgevingswet (Ow) heb belicht. Mijn tweede blog focuste op de verschuiving van het schademoment en de wijze van schadevaststelling. In deze afsluitende blog van de serie, ga ik uitgebreid in op de aspecten risicoaanvaarding en normaal maatschappelijk risico.
Bij de beoordeling van een verzoek om tegemoetkoming in planschade onder de Wet ruimtelijke ordening moet ook de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak worden betrokken. Een schadeoorzaak is voorzienbaar als voor een redelijk denkend of handelend eigenaar/koper, op basis van concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt, aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in een voor hem ongunstige zin.
Als de schadeoorzaak voorzienbaar was, kan aan de aanvrager van de tegemoetkoming in planschade mogelijk risicoaanvaarding worden tegengeworpen. Dat betekent dat de schade voor zijn eigen rekening blijft. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen actieve en passieve risicoaanvaarding.
Van actieve risicoaanvaarding is sprake als de aanvrager het perceel heeft gekocht, terwijl de schadeoorzaak ten tijde van de investeringsbeslissing al voorzienbaar was. Van passieve risicoaanvaarding kan sprake zijn als de aanvrager, als eigenaar van het perceel, geen poging heeft ondernomen om de bestaande planologische mogelijkheden te benutten, terwijl de schadeoorzaak op dat moment wel voorzienbaar was (verwijtbaar stilzitten). Passieve risicoaanvaarding speelt dan ook alleen bij directe planschade.
Ook onder de Omgevingswet blijft schade voor rekening van de aanvrager als hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard. Dit volgt reeds uit de algemene nadeelcompensatieregeling van de Awb (zie specifiek artikel 4:126, tweede lid, onder a, van de Awb). In de artikelen 15.5 en 15.6 van de Ow is een aanvullende regeling opgenomen.
In artikel 15.5 van de Ow is vastgelegd dat de aanvrager het risico van het ontstaan van de schade in elk geval niet heeft aanvaard als wordt voldaan aan de volgende cumulatieve eisen:
a. de aanvrager is overeenkomstig artikel 2, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (consumentenkoop) tot koop overgegaan van een tot woning bestemde onroerende zaak na de vaststelling of wijziging van het omgevingsplan,
b. op de aanvraag om schadevergoeding is artikel 15.1, tweede lid, (de omgevingsvergunning is het schadeveroorzakend besluit) of 15.4, eerste lid, van toepassing (degene die de activiteit gaat verrichten heeft aan het bevoegd gezag informatie over de te verrichten activiteit verstrekt of er is begonnen met de activiteit), en
c. de schade bestaat uit waardevermindering van de onroerende zaak.
Deze regeling houdt verband met de in mijn vorige blog uitgebreid besproken wijziging van het verleggen van het schademoment. Kort gezegd komt deze wijziging erop neer dat de aanspraak op nadeelcompensatie, zeker bij indirecte schade, veelal niet (meer) ontstaat bij de inwerkingtreding van (een wijziging van) het omgevingsplan, maar pas later (bijvoorbeeld na verlening van een omgevingsvergunning). De wetgever heeft willen voorkomen dat de wijziging van een omgevingsplan zijn schaduw vooruitwerpt zonder dat duidelijk is welke activiteit daadwerkelijk wordt uitgevoerd.
Hoewel de regeling op zichzelf duidelijk is, heeft deze wel een aantal vreemde consequenties. Zo kan het zijn dat het uitstellen van de koop van een woning, voor de nieuwe eigenaar er juist toe leidt dat een schadeoorzaak niet meer voorzienbaar is. Ik licht dit toe aan de hand van een voorbeeld.
Stel dat uit een omgevingsvisie volgt dat een nadelige verandering in de fysieke leefomgeving optreedt vanwege een uitbreidings- of inbreidingsplan in de omgeving van een woning. Het hangt af van het moment waarop de betreffende woning wordt gekocht, of actieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen.
Als de koper de woning heeft gekocht nadat de omgevingsvisie bekend is gemaakt, maar er nog geen omgevingsplan is vastgesteld waarin een omgevingsvergunningplicht voor het uitbreidings- of inbreidingsplan is opgenomen, dan komt de schade – net als nu – niet voor vergoeding in aanmerking vanwege actieve risicoaanvaarding.
Maar als de koper de woning koopt nadat een omgevingsplan met omgevingsvergunningsplicht is vastgesteld, kan hem, mits is voldaan aan de voorwaarden van artikel 15.5 van de Ow, géén actieve risicoaanvaarding worden tegengeworpen. Met andere woorden: hoewel de schadeveroorzakende maatregel juist concreter is geworden, kan een nieuwe eigenaar toch geen risicoaanvaarding meer worden tegengeworpen.
Dan de regeling voor passieve risicoaanvaarding. Artikel 15.6 van de Ow regelt (aanvullend) wanneer onder de Omgevingswet passieve risicoaanvaarding aan een aanvrager kan worden tegengeworpen. Deze regeling is alleen van toepassing op schade als gevolg van regels in een omgevingsplan of omgevingsverordening die zijn gesteld met het oog op een evenwichtige toedeling van functies. In het geval van een zodanige schade kan alleen passieve risicoaanvaarding worden tegengeworpen als aan de volgende cumulatieve criteria wordt voldaan:
a. het bevoegd gezag heeft ten minste een jaar voorafgaand aan de wijziging van die regel, van het voornemen daartoe kennisgegeven in overeenstemming met artikel 3:12 van de Algemene wet bestuursrecht,
b. gedurende drie jaar onmiddellijk voorafgaand aan die kennisgeving, is geen activiteit verricht die in overeenstemming is met de regels in het omgevingsplan of de omgevingsverordening die van toepassing waren, en
c. vanaf het tijdstip van die kennisgeving tot het tijdstip van de wijziging van die regel, is geen activiteit verricht die in overeenstemming is met de regels in het omgevingsplan of de omgevingsverordening die van toepassing waren of de voor een activiteit op die locatie benodigde voorbereidingen zijn niet getroffen.
Ten opzichte van de huidige rechtspraak wordt met artikel 15.6 van de Ow een aantal zaken verduidelijkt. Dit zorgt voor meer duidelijkheid voor zowel de aanvrager van nadeelcompensatie als het bevoegd gezag. Ik benadruk dat voor zover de regels van een omgevingsplan of omgevingsverordening het schadeveroorzakende besluit zijn, alleen als aan deze voorwaarden wordt voldaan, passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen.
Het is mijn verwachting dat onder de Omgevingswet, gelet op de lange termijnen uit artikel 15.6 van de Ow, aan een aanvrager minder snel passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen dan onder het huidige planschaderecht.
Ook onder de Omgevingswet blijft schade die tot het normaal maatschappelijk risico behoort, voor rekening van de benadeelde. Alleen schade die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, komt voor vergoeding in aanmerking (zie artikel 4:126, eerste lid, van de Awb).
Onder de Omgevingswet is voor een waardedaling van een onroerende zaak bij indirecte schade niet langer een minimumforfait vastgelegd, maar een vast forfait (zie artikel 15.7, eerste lid, van de Ow). Uiteindelijk is dit vaste forfait bepaald op vier procent. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor een verandering van het karakter van het forfait is gekozen om de voorspelbaarheid van de uitkomsten van een nadeelcompensatieprocedure te vergroten.
Dit wettelijk forfait is alleen van toepassing op indirecte schade in de vorm van een waardedaling van een onroerende zaak. En dus niet op alle andere vormen van schade die voor vergoeding in aanmerking komen, zoals inkomensschade en directe schade (dit volgt uit artikel 15.7, eerste lid, van de Ow). Dat betekent uiteraard niet dat voor dergelijke schades in het geheel geen ‘korting’ in verband met het normaal maatschappelijk risico kan worden toegepast. Er is alleen geen vast wettelijk forfait. Ik verwacht dat voor deze schades de jurisprudentie die over het normaal maatschappelijk risico onder het huidig recht gevormd is, relevant blijft.
Onder de Omgevingswet zullen ook nieuwe discussies over het normaal maatschappelijk risico ontstaan. Zo maakt het verleggen van het schademoment het voorstelbaar dat bij een project waarvoor verschillende omgevingsvergunningen worden verleend, steeds weer een nieuw verzoek om nadeelcompensatie wordt ingediend. Moet dan elke keer de ‘korting’ vanwege het normaal maatschappelijk risico ‘in mindering worden gebracht’?
Artikel 15.7, tweede en derde lid, van de Omgevingswet voorziet weliswaar in een anticumulatieregeling op grond waarvan – kort gezegd – het normaal maatschappelijk risico bij verschillende besluiten met onderlinge samenhang maar één keer kan worden toegepast. Of sprake is van samenhangende besluiten en/of activiteiten is op voorhand echter niet te zeggen. Dit zal volgens de wetgever per situatie beoordeeld moeten worden. Mede aan de hand van factoren zoals functionele samenhang of geografische ligging. Ik zie de volgende stroom aan jurisprudentie over het normaal maatschappelijk risico al volgen.
Zoals ik in mijn eerste blog al aangaf, blijft de afhandeling van planschadeverzoeken conform het huidige recht ons nog lang bezighouden. Het is echter zeker zinvol om al kennis te nemen van de belangrijke wijzigingen onder de Omgevingswet. Kort samengevat staat het planschaderecht voor grote veranderingen, waaronder met betrekking tot de in dit blog besproken aspecten van voorzienbaarheid en het normaal maatschappelijk risico. Uit mijn blogserie blijkt eveneens dat het verre van duidelijk is hoe deze wijzigingen in de praktijk gaan uitpakken. Het is dan ook onvermijdelijk dat we de jurisprudentie van de bestuursrechter moeten afwachten.
