In de eerste blog van deze reeks heb ik de nadeelcompensatieregeling uit de Omgevingswet al kort besproken en de belangrijkste wijzigingen aangestipt. In deze blog ga ik dieper in op één van die belangrijke wijzigingen: de verlegging van het schademoment en de wijze van schadebepaling.
Het moment waarop iemand aanspraak kan maken op een tegemoetkoming in planschade is onder de Wro de datum van inwerkingtreding van het schadeveroorzakende besluit. Voor de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade als gevolg van bijvoorbeeld een bestemmingsplanwijziging, moet worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de desbetreffende wijziging in een nadeliger positie terecht is gekomen en ten gevolge daarvan schade lijdt of zal lijden. Bij deze planvergelijking moet worden uitgegaan van planmaximalisatie. Dit betekent dat je de maximale mogelijkheden die het nieuwe plan biedt, moet vergelijken met de maximale mogelijkheden op grond van het oude plan. Daarbij is niet relevant of (volledige) verwezenlijking van de mogelijkheden van het oude plan heeft plaatsgevonden. Alleen als realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van het uitgangspunt van planmaximalisatie af te wijken.
Zoals ik in mijn vorige blog al heb geschreven, is het aannemelijk dat het moment waarop iemand aanspraak kan maken op nadeelcompensatie veelal later in de tijd ligt dan onder het huidige recht. Dat geldt zeker bij indirecte schade (schade als gevolg van een regel of maatregel die geen betrekking heeft op het eigen perceel).
Het moment waarop iemand aanspraak kan maken op een tegemoetkoming in indirecte schade wijzigt met de inwerkingtreding van de Ow. Onder de Omgevingswet is:
ofwel de datum van inwerkingtreding van de omgevingsvergunning,
ofwel, als er geen omgevingsvergunning is vereist, het moment dat er informatie over de te verrichten activiteit aan het bevoegd gezag is verstrekt en het bevoegd gezag hier kennis van heeft gegeven (meldings- of informatieplicht),
ofwel het moment waarop men is begonnen met de activiteit (vergunningvrij), bepalend voor het moment dat er om vergoeding van indirecte schade verzocht kan worden.
Als in een omgevingsplan overigens meerdere vergunningvrije activiteiten mogelijk worden gemaakt, geldt dat per activiteit om een schadevergoeding kan worden verzocht. Ditzelfde geldt als er meerdere omgevingsvergunningen zijn verleend voor het uitvoeren van activiteiten die met elkaar samenhangen. Elke afzonderlijke omgevingsvergunning kan een schadeveroorzakend besluit zijn. Per besluit dient te worden bezien of schade is veroorzaakt die voor nadeelcompensatie in aanmerking komt.
In een omgevingsplan wordt na verlening van een omgevingsvergunning een flatgebouw van 35 meter hoog naast je eigen woning mogelijk gemaakt. Het is zeer waarschijnlijk dat je als eigenaar op dat moment al schade in de vorm van een waardevermindering van je woning lijdt. Een redelijk denkend en handelend koper zal immers rekening houden met de mogelijkheid dat het flatgebouw ook daadwerkelijk gerealiseerd zal worden.
Het schadeveroorzakende besluit is in dit geval echter niet de wijziging van het omgevingsplan. Omdat voor de realisatie van het flatgebouw een omgevingsvergunning op grond van het omgevingsplan vereist is, geldt op grond van artikel 15.1, tweede lid, van de Ow enkel de omgevingsvergunning voor die activiteit als schadeveroorzakend besluit. Je kan met andere woorden pas in aanmerking komen voor nadeelcompensatie, indien daadwerkelijk een omgevingsvergunning is verleend en deze in werking is getreden.
Wordt in eerste instantie slechts een flatgebouw van 25 meter hoog vergund, dan komt alleen schade voor een flatgebouw met die hoogte voor nadeelcompensatie in aanmerking. Wel wordt uitgegaan van een maximale benutting van de vergunning. Als de vergunninghouder ervoor kiest maar een deel van een bouwplan te realiseren, wordt toch vergeleken met dat wat op grond van de vergunning maximaal gerealiseerd kan worden en dus niet met het feitelijk gerealiseerde deel.
De Omgevingswet kent in de artikelen 15.3 en 15.4 een bijzondere regeling voor de schadevaststelling bij indirecte schade in de vorm van een waardevermindering van een onroerende zaak. Op grond van die regeling wordt de indirecte schade bepaald aan de hand van een vergelijking van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor en onmiddellijk na het tijdstip waarop het bevoegd gezag mededeling heeft gedaan van het besluit tot het verlenen of wijzigen van de omgevingsvergunning (artikel 15.3 Ow).
Als er geen omgevingsvergunningsplicht geldt, dan wordt een vergelijking gemaakt van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor en onmiddellijk na het moment dat van de informatie over de activiteit door het bevoegd gezag kennis is gegeven (bijvoorbeeld als er een meldingsplicht geldt), ofwel onmiddellijk voor en na het tijdstip waarop met de activiteit is begonnen (geen vergunning- en geen meldingsplicht) (artikel 15.4 Ow)
Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat met deze bepalingen wordt beoogd dat de schade in de vorm van een waardedaling van een onroerende zaak bij indirecte schade niet wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking tussen de maximale mogelijkheden van het oude en het nieuwe regime. In plaats daarvan zal de vaststelling van de schade in die gevallen zich, veel meer dan nu, richten op de feitelijke situatie. Het vaststellen van de omvang van de schade sluit hiermee aan op de wijzigingen die daadwerkelijk in de fysieke leefomgeving worden aangebracht, aldus de wetgever.
Hoewel deze voorgestelde wijze van schadevaststelling bij een eerste lezing eenvoudig lijkt, heeft bovenstaande passage in de literatuur tot veel discussie geleid. Is het inderdaad de bedoeling dat volledig geabstraheerd wordt van bijvoorbeeld dat wat in het omgevingsplan is geregeld? En leidt dat niet juist tot het, in strijd met de bedoeling van de planwetgever, vergoeden van schade die helemaal niet geleden is?
Terug naar het voorbeeld over het flatgebouw. De indirecte schade die jij als naastgelegen woningeigenaar mogelijk lijdt, moet dus worden bepaald aan de hand van een vergelijking van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor en onmiddellijk na het tijdstip waarop het bevoegd gezag mededeling heeft gedaan van het besluit tot het verlenen van de omgevingsvergunning. Het gaat daarbij, uitgaande van het volledig abstraheren van dat wat het omgevingsplan regelt, om de feitelijke situatie voor de verlening van de omgevingsvergunning en de vergunde situatie na de verlening van de omgevingsvergunning.
Voorafgaand aan de mededeling van de verlening van de omgevingsvergunning was ter plaatse feitelijk een weiland aanwezig. De waarde van jouw woning uitgaande van het nieuwe flatgebouw aan de overzijde zou dan dus vergeleken moeten worden met de waarde van jouw woning uitgaande van een weiland (en dus met vrij uitzicht).
Maar waarom zou dan in het geheel geen rekening gehouden mogen worden met de bestaande (planologische) mogelijkheden op grond van het omgevingsplan? Een redelijk denkend en handelend koper zou toch rekening houden met het feit dat, hoewel niet feitelijk gerealiseerd, op grond van het omgevingsplan al wel flinke bebouwing op het weiland was toegestaan? En geldt dat niet al helemaal in de situatie dat ter plaatse van het weiland tot kort voor de verlening van de omgevingsvergunning nog feitelijk hoge bebouwing aanwezig was, die alvast is gesloopt door de ontwikkelaar van het flatgebouw?
En hoe pakt deze nieuwe regeling uit als het een legaliserende omgevingsvergunning betreft? Uit de rechtspraak op grond van de Wro volgt dat een bestemmingsplan dat bestaand illegaal gebruik legaliseert in beginsel geen planschade oplevert. Schade wordt in dat geval beschouwd als een gevolg van het voorheen illegale gebruik en niet van een planwijziging. Dit is slechts anders indien door degene die verzoekt om planschade actie is ondernomen om het illegale gebruik door het bevoegd gezag te doen eindigen of hij bezwaren tegen de illegale situatie in voldoende mate heeft geuit.
Onder de Omgevingswet vindt de wetgever het onredelijk om bij een legaliserende omgevingsvergunning de schade te bepalen aan de hand van een vergelijking van de feitelijke situatie direct vóór en de situatie direct na het verlenen van de omgevingsvergunning. Een vergelijking voor en na peildatum zou er immers voor zorgen dat de legaliserende omgevingsvergunning niet tot schade leidt.
Uit de memorie van toelichting volgt dat bij de vaststelling van de schade moet worden uitgegaan van de waarde die de onroerende zaak voor de peildatum zou hebben als niet illegaal zou zijn gehandeld. De gelegaliseerde situatie na het verlenen van de omgevingsvergunning moet dus worden vergeleken met de bestaande situatie direct voorafgaand aan het moment dat de omgevingsvergunning is verleend, maar dan enkel voor zover die bestaande situatie was toegestaan op grond van het omgevingsplan. De illegale activiteit wordt in deze vergelijking dus weggedacht.
De hiervoor besproken regeling van de artikelen 15.3 en 15.4 van de Ow is uitdrukkelijk enkel van toepassing verklaard op indirecte schade in de vorm van een waardedaling van een onroerende zaak. Deze bepalingen gelden dus niet voor andere vormen van indirecte schade (denk aan inkomensschade) of voor directe schade (schade die wordt veroorzaakt door een regel of maatregel die betrekking heeft op het eigen perceel van aanvrager). Het ligt voor de hand daaruit af te leiden dat bijvoorbeeld bij directe schade niet geabstraheerd moet worden van dat wat (bijvoorbeeld) het omgevingsplan regelt.
Voor de goede orde: artikel 15.1, tweede lid, van de Ow geldt wél voor alle vormen van schade. Ook bij directe schade geldt dus dat in bepaalde gevallen niet het omgevingsplan, maar een besluit tot weigering van de omgevingsvergunning enkel het schadeveroorzakend besluit is. Gedacht kan worden aan de situatie dat een gebruiksvorm die eerder nog bij recht was toegestaan, in het omgevingsplan onder een omgevingsvergunningplicht wordt gebracht. De eigenaar van het perceel komt dan pas voor nadeelcompensatie in aanmerking, zodra de omgevingsvergunning voor dat betreffende gebruik is geweigerd.
Hoewel wij, ook na de inwerkingtreding van de Omgevingswet nog lange tijd te maken hebben met de afhandeling van planschadeverzoeken conform het huidige (straks oude) recht, is het goed om te weten dat de regeling onder de Omgevingswet op belangrijke punten wijzigt. Hoe die wijzigingen in de praktijk uitpakken, is op onderdelen zeker nog niet duidelijk. In mijn volgende en laatste blog in deze reeks zal ik dieper ingaan op de andere belangrijke wijzingen: risicoaanvaarding en normaal maatschappelijk risico.
