AG Snijders concludeert in Didam II tot ruimere mogelijkheden dan velen hadden gedacht. Volgens hem komt men niet aan de verplichtingen van Didam I toe als de overheid daarvoor een goede reden heeft. Bovendien zijn overeenkomsten in strijd met Didam I niet nietig of vernietigbaar. Hieronder bespreken wij de belangrijkste punten uit de conclusie.
Op 24 april 2024 is de conclusie van AG Snijders verschenen in de zaak Didam II. Het eerdere Didam-arrest (Didam I) heeft grote impact gehad op de praktijk. De vragen die overbleven na Didam I hebben onder andere betrekking op de reikwijdte van de voorschriften van het arrest en de gevolgen bij niet-naleving daarvan. De nationale rechtspraak worstelde met deze vragen. Zie daarvoor onze eerdere blogs.
In Didam I heeft de Hoge Raad bepaald dat bij de verkoop van een onroerende zaak door een overheidslichaam het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen. Het gelijkheidsbeginsel strekt in deze context tot het bieden van gelijke kansen. Hierbij verwees de Hoge Raad naar de uitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over de uitgifte van schaarse publieke rechten. In die uitspraak wordt het formele gelijkheidsbeginsel gezien als grondslag voor het moeten bieden van gelijke kansen (mededingingsruimte). Deze toepassing sluit aan bij het gelijkheidsbeginsel zoals dat in het Europees recht geldt (met name in het aanbestedingsrecht).
Nu is er een nieuwe ronde bij de Hoge Raad in Didam II. In een uitgebreide en doorwrochte conclusie geeft AG Snijders zijn visie op Didam I. De AG komt tot een lezing waarbij er geen mededingingsruimte behoeft worden geboden als er een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan. Deze lezing van Didam I zal volgens de AG tot meer bevredigende en werkbare resultaten leiden. Het is uiteraard aan de Hoge Raad om die duidelijkheid te verschaffen. Het arrest van de Hoge Raad wordt verwacht op 25 oktober 2024.
Volgens de AG kan in het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur niet zonder meer een grond worden gevonden voor de verplichting tot het bieden van gelijke kansen. De vergelijking met het gelijkheidsbeginsel zoals dat in het Europees recht geldt gaat volgens de AG ook niet op. Dat gelijkheidsbeginsel heeft volgens de AG een heel andere insteek, namelijk het bevorderen van de interne markt.
De verplichting tot het bieden van gelijke kansen bestaat volgens de AG alleen wanneer gegadigden in de gegeven context gelijk zijn en zij op grond van het materiële gelijkheidsbeginsel daarom gelijk dienen te worden behandeld. Enkel wanneer er sprake is van gelijke gevallen, wordt er volgens de AG toegekomen aan het bieden van gelijke kansen (formele gelijkheidsbeginsel) op grond van Didam I.
Bij de uitgifte van schaarse publieke rechten (bijvoorbeeld schaarse vergunningen, -ontheffingen of -subsidies) zijn gegadigden volgens de AG snel als gelijk aan te merken, waardoor in die gevallen in de bestuursrechtspraak mededingingsruimte (gelijke kansen) moet worden geboden. Wanneer aan de eisen voor het verkrijgen van het schaarse publieke recht wordt voldaan, zal het bestuursorgaan het namelijk normaal gesproken niet uitmaken aan wie hij het schaarse publieke recht uitgeeft.
Bij privaatrechtelijke goederen is dat volgens de AG anders. Ook bij de uitgifte van privaatrechtelijke goederen dient de overheid het algemeen of publiek belang. Het bij de uitgifte van privaatrechtelijke goederen gediende algemene of publieke belang kan volgens de AG al zeer snel meebrengen dat voor een bepaalde gegadigde wordt gekozen omdat daaraan, gelet op dat belang, bepaalde voordelen zijn verbonden of dat belang anders niet of minder goed wordt gediend.
Bij de beslissing of het betrokken belang in het gegeven geval voldoende reden oplevert om voor een bepaalde gegadigde te kiezen, heeft het overheidslichaam beslisvrijheid- of ruimte. Een voldoende reden voor het kiezen van een bepaalde gegadigde kan volgens de AG liggen in de af te wegen publieke belangen, maar ook praktische argumenten zoals hoge kosten voor het bieden van mededingingsruimte zouden een voldoende reden kunnen opleveren.
Nu de Hoge Raad Didam I uitdrukkelijk heeft gebaseerd op de rechtspraak van de bestuursrechter, wordt er volgens de AG niet toegekomen aan Didam I wanneer het overheidslichaam een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan. De verplichting tot het bieden van mededingingsruimte kan dan niet worden ontleend aan het gelijkheidsbeginsel. Het transparantiebeginsel – dat voortvloeit uit de verplichting tot het bieden van gelijke kansen – is dan volgens de AG evenmin van toepassing.
De AG bepleit een lezing van Didam I waarmee de reikwijdte van het arrest aanzienlijk beperkt wordt. Slechts wanneer vooraf moet worden geconcludeerd dat er sprake is van gelijke gevallen, dient er mededingingsruimte te worden geboden conform Didam I. Als bij of kort na het vaststellen van de objectieve, toetsbare en redelijke criteria (zoals Didam I voorschrijft) blijkt dat er toch slechts één gegadigde in aanmerking komt, dan geldt alsnog de uitzondering van Didam I zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1.6. van het arrest, aldus de AG.
Sinds het verschijnen van Didam I is er onduidelijkheid geweest over de rechtsgevolgen van niet-naleving van de voorschriften daarvan. Dat heeft in de lagere rechtspraak tot verschillende uitkomsten geleid.
De AG concludeert dat er geen sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 BW. Er is geen strijd met een dwingende wetsbepaling, nu artikel 3:14 BW slechts een schakelbepaling is en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet zijn gecodificeerd, althans onvoldoende bepaald zijn. Er is volgens de AG ook geen sprake van strijd met de openbare orde of goede zeden. Daarvoor is strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of algemene belangen van fundamentele aard vereist, terwijl de voorschriften uit Didam I slechts procedurele regels zijn. Deze zijn niet zo fundamenteel van aard dat van strijd met de openbare orde of goede zeden sprake is.
Alleen wanneer sprake is van een ‘gekwalificeerde’ schending van de voorschriften van Didam I zou er sprake kunnen zijn van strijd met de openbare orde of goede zeden en tot nietigheid van de overeenkomst kunnen worden geconcludeerd. Dat zou bijvoorbeeld kunnen zijn bij het bewust niet-naleven van de voorschriften van Didam I.
Volgens de AG dient de sanctie op het niet-naleven van de voorschriften uit het Didam I te worden gevonden in een schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Met deze sanctie kan – vooral met het oog op de in verleden gesloten overeenkomsten – meer maatwerk worden geleverd ten opzichte van sancties als nietigheid of vernietigbaarheid. Bovendien komt het de rechtszekerheid ten goede.
Als de AG door de Hoge Raad wordt gevolgd, dan wordt de reikwijdte van Didam I behoorlijk verkleind. Bovendien zijn overeenkomsten gesloten in strijd met Didam I volgens de AG in beginsel geldig. Dat zou enkel anders kunnen zijn bij gekwalificeerde schendingen.
In de slotopmerkingen van zijn conclusie raadt de AG de Hoge Raad aan om ten behoeve van de praktijk in te gaan op enkele vragen die (strikt genomen) niet in Didam II spelen. Zo speelt er de vraag of Didam I geldt voor andere rechtshandelingen en andere goederen van de overheid dan de verkoop van onroerende zaken. Ook ligt het volgens de AG voor de hand dat de Hoge Raad duidelijkheid geeft over de vraag of overheden de naleving van de regels van Didam I kunnen regelen in beleidsregels en aan welke eisen die beleidsregels zouden moeten voldoen. Het beantwoorden van deze vragen komt volgens de AG de rechtszekerheid ten goede.
De Hoge Raad wijst op 25 oktober 2024 arrest. Dan zal blijken of de conclusie van de AG wordt gevolgd of niet.
