Op 1 januari 2024 treedt de Omgevingswet in werking. Zeker in de eerste jaren na de inwerkingtreding zullen er nog veel projecten onder het overgangsrecht vallen. In eerdere blogs is reeds ingegaan op het overgangsrecht van de Omgevingswet. In dit artikel wordt ingegaan op de situatie dat op basis van het overgangsrecht het oude recht nog van toepassing blijft. Welke bijzonderheden gelden er voor dit soort gevallen als er een rechterlijke procedure aanhangig is?
In het overgangsrecht van de Invoeringswet Omgevingswet (verder: IOw) is gekozen voor een eerbiedigende werking voor op de datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet reeds lopende procedures. Dit betekent dat een voorbereidingsprocedure voor besluitvorming die in gang is gezet vóór de datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet en waarvan de besluitvorming, inclusief een eventuele bezwaar- en beroepsprocedure tegen dat besluit, op die datum nog niet is afgerond, wordt afgewikkeld volgens het oude recht.
Met het ‘oude recht’ worden zowel de inhoudelijke als de procedurebepalingen bedoeld die op die besluiten van toepassing zijn. Ongeacht of die vervanging gepaard gaat met geen enkele, slechts geringe of juist ingrijpende wijzigingen, is het voor alle bij de besluitvorming betrokken partijen (inclusief de bestuursrechter) het meest overzichtelijk als de spelregels niet tussentijds worden gewijzigd, ongeacht de fase waarin de besluitvorming zich op de datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet bevindt (Kamerstukken II, 2017–2018, 34 986, nr. 3, p. 449 en 450).
Vanaf 1 januari 2024 gelden alle huidige bestemmingsplannen, al vastgestelde uitwerkingsplannen, wijzigingsplannen, inpassingsplannen en beheersverordeningen van rechtswege als het tijdelijke deel van het omgevingsplan van iedere gemeente (art. 22.1, onder a Omgevingswet jo. artikel 4.6, lid 1 Invoeringswet Ow: IOw).
Als vóór 1 januari 2024 een ontwerp ter inzage is gelegd van een bestemmingsplan, inpassingsplan, wijzigingsplan, uitwerkingsplan, exploitatieplan, of een beheersverordening is vastgesteld, maar nog niet in werking getreden, blijft het oude recht van toepassing tot dit besluit van kracht is (artikel 4.6, lid 2 IOw).
Als ná 1 januari 2024 het bestemmingsplan in werking treedt (dat dus vóór 1 januari 2024 in ontwerp ter inzage heeft gelegen), dan gaat dit vervolgens deel uitmaken van het tijdelijke deel van het omgevingsplan (ook als hiertegen beroep is ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, verder: Afdeling). Dit is zo geregeld om te voorkomen dat er een juridisch vacuüm ontstaat.
Artikel 4.6, lid 3 IOw legt vast dat het oude recht van toepassing blijft op een beroep tegen onder andere een bestemmingsplan, wijzigingsplan, uitwerkingsplan, inpassingsplan of exploitatieplan tot dit besluit onherroepelijk is. Alleen voor de behandeling van het beroep blijft dus het oude recht van toepassing.
Een beroepsprocedure tegen een bestemmingsplan dat op het moment van inwerkingtreding van de Omgevingswet nog niet onherroepelijk is, wordt conform het oude recht doorlopen. Dit sluit aan bij de ex-tunc-toetsing in beroepsprocedures. Onder het oude recht worden uitdrukkelijk zowel inhoudelijke als procedurele regels verstaan. Als tegen een (onderdeel van het) bestemmingsplan beroep is ingesteld, maar dit (onderdeel van het) bestemmingsplan wordt niet geschorst (een schorsing kan door de voorzieningenrechter worden uitgesproken), dan treedt het bestemmingsplan in werking.
Na inwerkingtreding van de Omgevingswet geldt dat bestemmingsplan voor de uitvoeringspraktijk, bijvoorbeeld voor vergunningverlening, als onderdeel van het tijdelijke deel van het omgevingsplan (dit is geregeld in artikel 4.6, lid 1, onder g IOw). Voor de beroepsprocedure zelf blijft het plan evenwel gelden als een bestemmingsplan, immers gedurende die beroepsprocedure blijft het oude recht op het bestemmingsplan van toepassing.
Als tegen een (onderdeel van het) bestemmingsplan beroep is ingesteld, maar dit (onderdeel van het) bestemmingsplan wordt wél geschorst in een voorlopige voorzieningsprocedure, dan treedt dat (onderdeel van het) bestemmingsplan niet in werking. Na inwerkingtreding van de Omgevingswet geldt dat (onderdeel van het) bestemmingsplan voor de uitvoeringspraktijk dus nog niet als onderdeel van het omgevingsplan.
Een eventueel onderliggend-voorafgaand bestemmingsplan geldt dan volgens het overgangsrecht van de IOw als onderdeel van het tijdelijke deel van het omgevingsplan. Voor de beroepsprocedure zelf blijft het (onderdeel) gelden als een (onderdeel van het) bestemmingsplan, immers gedurende die beroepsprocedure blijft het oude recht op het bestemmingsplan van toepassing (zie Kamerstukken II, 2017–2018, 34 986, nr. 3, p. 461).
De rechterlijke uitspraak heeft in beide gevallen dus nog betrekking op (een onderdeel van) een bestemmingsplan. Na de (onherroepelijke) uitspraak treedt het eerder geschorste (onderdeel van) het bestemmingsplan in werking als onderdeel van het omgevingsplan. Als die uitspraak leidt tot vernietiging van (een onderdeel van) een bestemmingsplan, dan geldt in de plaats daarvan het oude, onderliggende bestemmingsplan als onderdeel van het omgevingsplan. Het gemeentebestuur kan die onderdelen dan in gewijzigde vorm en met in achtneming van de uitspraak opnieuw vaststellen als een wijziging van het omgevingsplan. Dit zal dan moeten gebeuren met inachtneming van de regels die gelden voor het wijzigen van het omgevingsplan (het vaststellen van een nieuw deel van het omgevingsplan).
Bij een bestuurlijke lus (een tussentijdse reparatie door het bestuursorgaan tijdens de beroepsprocedure) ligt het anders: in dat geval heeft de wijziging door het gemeentebestuur nog betrekking op het (onderdeel van het) bestemmingsplan dat nog niet geldt als onderdeel van het omgevingsplan. Voor zo’n tussentijdse reparatie op last van de bestuursrechter lopende de beroepsprocedure geldt dus nog het oude recht (het desbetreffende bestemmingsplan is nog niet onherroepelijk geworden, en tot dat dit aan de orde is blijft volgens artikel 4.6, lid 3 IOw het oude recht gelden). Als de bestuursrechter zelf in de zaak voorziet door bij uitspraak wijzigingen aan te brengen in het bestemmingsplan, dan treedt dat gewijzigde plan na het onherroepelijk worden van die uitspraak in werking als onderdeel van het omgevingsplan.
Niet altijd zal overigens gedurende de gehele beroepsprocedure het oude recht worden doorlopen. Als de bestuursrechter in geval van vernietiging van een onderdeel van een bestemmingsplan met toepassing van artikel 8:72, lid 3, onder b Awb zelf in de zaak te voorziet, moet de rechter in beginsel uitgaan van de op dat moment geldende feiten en omstandigheden en het op dat moment geldende recht (MvT Parl. Gesch. II, p. 175 en ABRvS 29 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1772). Daarnaast mag een bestuursorgaan hangende het beroep te allen tijde een nieuw besluit nemen (dat kan immers op basis van artikel 6:19 Awb), dat dan gebaseerd is op het op dat moment geldende recht (zie Kamerstukken II, 2017–2018, 34 986, nr. 3, p. 462). De bestaande planologische regels zoals die in het tijdelijke deel van het omgevingsplan zijn opgenomen wijzigen dus alleen nog door de afronding van lopende procedures, inclusief eventuele rechterlijke uitspraken (vernietigen of zelf in de zaak voorzien). Zie: Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 100.
Voor de gevallen waarvoor het nieuwe recht wél gaat gelden, dus als er bijvoorbeeld vóór 1 januari 2024 slechts een voorontwerp bestemmingsplan ter inzage is gelegd of als ná 1 januari 2024 het omgevingsplan wordt gewijzigd, is het interessant om te wijzen op complicaties bij rechterlijke vernietiging van (delen van) het omgevingsplan. Bij wijzigingen van het omgevingsplan bestaat een andere systematiek dan bij bestemmingsplannen onder de Wro en bestaat dus ook het risico op het optreden van zogenoemde ‘witte vlekken’ (situaties waarbij geen planologische regels gelden). Minister Hugo de Jonge van Binnenlandse Zaken schrijft in een brief van 10 maart 2023 (Kamerstukken I, 2022–2023, 33 118, FF, p. 4 en 5) naar aanleiding van een position paper van de Afdeling dat er een risico bestaat op dergelijke witte vlekken.
De Afdeling geeft in zijn position paper een voorbeeld van vernietiging van een regel over de bouwhoogte, onder de Omgevingswet. Als die regel naar aanleiding van een beroep wordt vernietigd, dan geldt er op die locatie geen beperking meer op de bouwhoogte. Er ontstaat in zo’n geval een zogenoemde witte vlek of regelvacuüm, tenzij de Afdeling in zo’n geval zelf een voorziening treft. Dit kan bijvoorbeeld door te bepalen dat de voorheen geldende bouwhoogte blijft gelden totdat het bevoegd gezag een nieuwe bouwhoogte heeft vastgesteld. Als onder het huidige recht evenwel een compleet bestemmingsplan wordt vernietigd of als een deel van de verbeelding (plankaart) met de bij die locatie behorende regels wordt vernietigd, gaat onder huidig recht vanzelf het oude bestemmingsplan op die locatie herleven.
Dit is een in de praktijk ontwikkelde toepassing van het recht. Een gevolg hiervan is dat een gemeente bij het vaststellen van een nieuw bestemmingsplan, als onderdeel van dat besluit, niet expliciet hoeft te bepalen dat het tot dan toe geldende bestemmingsplan wordt ingetrokken. In de nieuwe opzet van het omgevingsplan, waarin – net als bij gewone verordeningen, wetten en algemene maatregelen van bestuur – wordt gewerkt met een geconsolideerde regeling, zal dit veranderen.
Besluiten of onderdelen daarvan vervallen niet van rechtswege, maar uitdrukkelijk moet in het besluit worden bepaald of, en zo ja, welke regels geheel of gedeeltelijk komen te vervallen. Zo zouden in een omgevingsplan witte vlekken kunnen ontstaan, als de Afdeling uit een besluit tot wijziging van een omgevingsplan alleen een onderdeel waarin nieuwe regels worden toegevoegd vernietigt en niet tegelijk ook het onderdeel waarmee bestaande regels worden geschrapt vernietigt.
In zo’n geval zijn naast de oude regels ook de nieuwe regels vervallen en ontstaat er een ongewenst regelvacuüm. Ook in de nieuwe opzet kunnen witte vlekken in verschillende varianten worden voorkomen. Dit kan bijvoorbeeld door zowel de onderdelen waarmee de betreffende bestaande regels zijn vervallen, als de betreffende onderdelen waarmee nieuwe regels zijn toegevoegd, te vernietigen. In dat geval keert de voormalige regelsituatie geheel terug (de oude regels komen weer terug en de nieuwe regels zijn weg). Op deze manier ontstaan er dus geen witte vlekken.
In het geval regels uit een gemeentelijke verordening (die betrekking hebben op de fysieke leefomgeving) in het omgevingsplan worden opgenomen, zal de Afdeling bij vernietiging van die regels zo nodig een voorlopige voorziening moeten treffen om witte vlekken te voorkomen. Het schrappen van regels uit een verordening is immers niet appellabel en een beroep kan zich daar dus ook niet tegen richten. Minister De Jonge schrijft dat blijkens ambtelijke gesprekken met medewerkers en staatsraden van de Afdeling men hier waakzaam op is (zie hierover ook: Kamerstukken I, 2022–2023, 33 118, EW, p. 64).
Voor de in bestemmingsplannen opgenomen binnenplanse vergunningenstelsels geldt het overgangsrechtelijke regime voor vergunningen. Verleende binnenplanse vergunningen gaan géén deel uitmaken van het omgevingsplan, maar gelden ná 1 januari 2024 als een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit.
Voor omgevingsvergunningen op aanvraag is in artikel 4.3, onder a IOw het overgangsrecht opgenomen: als vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet een aanvraag om een besluit is ingediend, blijft het oude recht (met uitzondering van de regeling van de omgevingsvergunning van rechtswege) van toepassing als tegen het besluit beroep openstaat tot het besluit onherroepelijk wordt. Bij een beschikking op een aanvraag wordt, ongeacht welke procedure van toepassing is, altijd de dag waarop de aanvraag is ingediend als kantelmoment gehanteerd.
Dit betekent dat als de aanvraag (volgens de ontvangsttheorie) is ingediend vóórdat de Omgevingswet in werking is getreden, het besluit wordt voorbereid en vastgesteld op basis van het oude recht. Dan wordt dus de volledige procedure doorlopen en gevolgd conform de oude wet- en regelgeving, zowel qua procedurele stappen als qua inhoudelijke toetsing en zowel qua besluitvormingsprocedure als qua bezwaar- en beroepsprocedure (zie Kamerstukken II, 2017–2018, 34 986, nr. 3, p. 452).
Als tijdens de nog lopende voorbereidingsprocedure van een dergelijke vergunning de Omgevingswet in werking treedt, dan blijven de procedurele en inhoudelijke voorschriften uit de Wabo (en andere toepasselijke wetten, zoals de Wm) op die vergunning van toepassing. Dit impliceert dat het bestuursorgaan dat volgens het oude recht bevoegd gezag is voor het besluit, ook ná de inwerkingtreding van de Omgevingswet bevoegd gezag blijft (mochten er verschuivingen aan de orde zijn inzake het bevoegd gezag). Zie: Kamerstukken I, 2016-2017, 33 962, nr. 190, p. 17.
Wordt beroep ingesteld tegen de verleende omgevingsvergunning en wordt ook een schorsingsverzoek ingediend, dan treedt de met de uitgebreide procedure verleende vergunning niet in werking voordat op het verzoek om voorlopige voorziening is beslist. Wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen, dan treedt de vergunning wel in werking, maar wordt deze pas onherroepelijk na de definitieve uitspraak van de bestuursrechter (in beroep of hoger beroep). Lopende het beroep en hoger beroep blijft dan het oude recht op die Wabo-milieuvergunning van toepassing: die vergunning wordt immers pas aangemerkt als een Omgevingswetvergunning, nadat deze onherroepelijk is geworden.
Onherroepelijk geworden omgevingsvergunningen gelden op grond van artikel 4.13, lid 1 IOw als een omgevingsvergunning voor die activiteit op basis van de Omgevingswet. Voor de behandeling van (hoger) beroepszaken geldt dus de ex tunc-regel (toetsing van de juistheid van het besluit naar de stand van de wet- en regelgeving zoals die op het moment van het nemen van het besluit was). Deze regel sluit volgens de wetgever goed aan op het overgangsrecht met eerbiedigende werking (Kamerstukken II, 2017–2018, 34 986, nr. 3, p. 450).
Voor ambtshalve verleende omgevingsvergunningen zijn in de artikelen 4.4 en 4.5 IOw overgangsrechtelijke regels opgenomen. Als vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet voor een ambtshalve te nemen besluit een ontwerp ter inzage is gelegd van een besluit op de voorbereiding waarvan afdeling 3.4 Awb (uitgebreide procedure) van toepassing is, dan blijft het oude recht van toepassing als tegen het besluit beroep openstaat tot het besluit onherroepelijk wordt. Deze regel lijkt dus op het overgangsrecht dat onder andere ook voor bestemmingsplannen geldt. Het oude recht blijft gelden tot en met een eventuele beroepsprocedure.
Als het besluit onder het oude recht onherroepelijk is geworden, dan geldt het als een besluit onder het nieuwe regime van de Omgevingswet. Artikel 4:5 IOw bevat het overgangsrecht voor een ambtshalve genomen besluit die wordt voorbereid met de reguliere voorbereidingsprocedure uit de Awb. Als vóór de inwerkingtreding van de Omgevingswet voor een ambtshalve te nemen besluit toepassing is gegeven aan artikel 4:8 Awb (de hoorplicht) of het besluit is bekendgemaakt, blijft het oude recht van toepassing als tegen het besluit beroep openstaat tot het besluit onherroepelijk wordt.
