Op 1 januari 2024 treedt de Omgevingswet in werking. In de eerste blog van deze blogreeks over participatie onder de Omgevingswet ging het over de rol van participatie bij het vaststellen van een omgevingsplan. In deze blog gaan wij in op de rol van participatie bij het verlenen van een omgevingsvergunning onder de Omgevingswet. Net zoals bij de eerste blog, gaan wij eerst in op het huidige recht. Vervolgens komen de veranderingen onder de Omgevingswet aan bod. De belangrijkste vraag die aan het einde van deze blog wordt beantwoord, is wederom: verandert er voor initiatiefnemers nu echt zoveel wat betreft participatie?
In artikel 3.1.6, eerste lid, onder e, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro) is er iets geregeld over participatie bij het vaststellen van een bestemmingsplan. In de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) en het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) wordt dit artikel van het Bro van toepassing verklaard voor een omgevingsvergunning waarbij de uitgebreide voorbereidingsprocedure moet worden doorlopen. Dit betekent dat bij de omgevingsvergunning moet worden aangegeven hoe burgers en maatschappelijke organisatie bij de voorbereiding van het bestemmingsplan zijn betrokken. Een initiatiefnemer kan dus niet worden verplicht om aan participatie te doen. Dit blijkt ook uit jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).
In een uitspraak van februari 2018 overweegt de Afdeling bijvoorbeeld dat het ontbreken van draagvlak voor het realiseren van een windpark geen reden is om de omgevingsvergunning te weigeren. Er is namelijk geen wettelijke regeling die voldoende draagvlak als voorwaarde voor vergunningverlening stelt. Het bevoegd gezag moet bij dit soort projecten een belangenafweging maken, waarbij het draagvlak één van de belangen is die wordt meegewogen. Het (ontbreken van) draagvlak speelt dus wel een rol bij de vergunningverlening volgens de Afdeling, maar dit belang is niet doorslaggevend.
Deze argumentatie is ook terug te vinden in een uitspraak van de Afdeling van 23 december 2020. Deze uitspraak ging wederom over de realisatie van windturbines en ook hier geeft de Afdeling aan dat het (ontbreken van) draagvlak een rol speelt in de belangenafweging, maar dat dit aspect niet allesbepalend is in deze afweging. Wat deze uitspraak bijzonder maakt, is dat de gemeenteraad voorafgaand aan de procedure had besloten dat er alleen mag worden meegewerkt aan dit project bij een zo breed mogelijk draagvlak en bij volledige coöperatie van omwonenden. Volgens appellanten was initiatiefnemer hier, ondanks verschillende informatieavonden en klankbordgroep-avonden, onvoldoende in geslaagd. Ook deze argumentatie van appellanten houdt bij de Afdeling geen stand.
Ondanks dat participatie bij het verlenen van een omgevingsvergunning niet verplicht is, speelt het bij veel gemeenten wel een rol. Neem bijvoorbeeld de gemeente Brummen. Zij geven aan dat het verstandig is om bij het bouwen, slopen of kappen de omgeving te betrekken bij de plannen en niet zonder participatie aan de slag te gaan. Een ander voorbeeld is de gemeente Maassluis. In deze gemeente is een initiatiefnemer sinds 1 januari 2022 verplicht om, bij het afwijken van het bestemmingsplan, een participatieverslag in te dienen bij de aanvraag voor de omgevingsvergunning. Kortom: participatie is onder de Wabo geen strenge eis, maar speelt bij enkele gemeenten al wel degelijk een rol doordat zij, los van het wettelijk kader, beleid vast kunnen stellen over participatie. Hiermee geven zij invulling aan de belangenafweging.
Onder de Omgevingswet (hierna: de Ow) verandert er het een en ander wat betreft participatie bij een omgevingsvergunning. Onder de Ow is het uitgangspunt dat de initiatiefnemer bij de aanvraag aangeeft of hij aan participatie heeft gedaan en wat de resultaten hiervan zijn (artikel 16.55, tweede lid, van de Ow en artikel 7.4 van de Omgevingsregeling). Dit is een aanvraagvereiste en geen weigeringsgrond. Het kan dus zo zijn dat de initiatiefnemer aangeeft dat hij niet aan participatie heeft gedaan. De gemeente mag de aanvraag dan niet weigeren vanwege het gebrek aan participatie, er moet namelijk alleen worden aangegeven óf er aan participatie is gedaan. Deze bepaling lijkt in die zin op artikel 10.2 van het Omgevingsbesluit, waar het gaat over participatie bij het vaststellen van een omgevingsplan. Deze bepaling uit het Omgevingsbesluit houdt in dat bij de kennisgeving van het voornemen om een omgevingsplan vast te stellen, wordt aangegeven hoe belanghebbenden bij de voorbereiding worden betrokken.
Vervolgens moet er een onderscheid worden gemaakt tussen binnenplanse- en buitenplanse omgevingsplanactiviteiten. Een binnenplanse omgevingsplanactiviteit is een activiteit waarvoor op basis van de regels in het omgevingsplan een beoordelingskader geldt. Een buitenplanse omgevingsplanactiviteit is een activiteit die in strijd is met de regels uit het omgevingsplan en dus wordt getoetst aan het algemene beoordelingskader: een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Wanneer er een aanvraag wordt gedaan voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit, dan is artikel 16.55, zevende lid, van de Ow van toepassing:
‘De gemeenteraad kan gevallen van activiteiten aanwijzen waarin participatie van en overleg met derden verplicht is voordat een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit waarvoor het college van burgemeester en wethouders bevoegd gezag is, kan worden ingediend.’
De gemeenteraad kan dus gevallen aanwijzen waarbij participatie verplicht is. Wanneer het college bij een ingediende aanvraag vervolgens oordeelt dat er te weinig participatie heeft plaatsgevonden, dan wordt niet voldaan aan dit aanvraagvereiste. In zo’n geval kan het college de aanvraag buiten behandeling laten of zelfs niet-ontvankelijk verklaren. Dit gebrek kan wel worden hersteld op basis van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit betekent dat de initiatiefnemer alsnog een participatietraject kan opstarten, zodat wel wordt voldaan aan dit aanvraagvereiste. Verschillende gemeenten hebben op dit moment al een lijst vastgesteld van buitenplanse omgevingsplanactiviteiten waarbij participatie verplicht is. Voorbeelden hiervan zijn de gemeente Amsterdam en de gemeente Haarlem.
Het grootste verschil tussen de Wabo en de Ow is dat onder de Ow een aanvraag voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit buiten behandeling kan worden gelaten. In zo een geval beoordeelt het bevoegd gezag de aanvraag niet inhoudelijk, maar schuift hij de aanvraag simpelweg terzijde omdat er in hun ogen een te mager participatieproces heeft plaatsgevonden. Wij betwijfelen of de soep daadwerkelijk zo heet wordt gegeten als ze wordt opgediend. Wij verwachten eerder dat er voorafgaand afstemming zal plaatsvinden tussen initiatiefnemer en bevoegd gezag, waardoor het buiten behandeling laten van een aanvraag vrijwel niet zal gebeuren. Verder hebben wij bedenkingen bij de rechtszekerheid. Neem bijvoorbeeld de lijst met gevallen van de gemeente Haarlem waarin buitenplanse omgevingsplanactiviteiten zijn opgenomen waarbij participatie verplicht is. Deze lijst is naar ons idee enigszins vaag, want wat valt er bijvoorbeeld allemaal onder ‘onderwerpen met een maatschappelijke en politieke sensitiviteit’ en wat wordt er precies bedoeld met ‘zware participatie’? Deze termen zijn voor interpretatie vatbaar, waardoor het voor initiatiefnemers niet altijd van tevoren duidelijk is aan welke eisen zij moeten voldoen.
Vanwege bovenstaande verwachten wij dat dat gemeenten niet al te strikt zullen zijn in de beoordeling van dit aanvraagvereiste. De gevolgen voor een initiatiefnemer kunnen namelijk groot zijn en de rechtszekerheid kan in het geding komen. In die zin lijkt het beter wanneer gemeenten het gehele participatieproces ‘gewoon’ meenemen bij de inhoudelijke beoordeling van een aanvraag, waarbij er eventueel, in tegenstelling tot de situatie onder de Wabo, meer waarde aan het participatiecriteria kan worden gehecht.
