In onze eerste blog over planschade onder de Omgevingswet is beschreven dat het systeem voor de vergoeding van planschade onder de Omgevingswet flink op de schop gaat. Planschade wordt onder de Omgevingswet ‘nadeelcompensatie’ genoemd. Dit is de overkoepelende term voor schade die rechtmatig door de overheid wordt veroorzaakt.
In deze tweede blog over dit onderwerp gaan we nader in op nog enkele bijzonderheden ten aanzien van de nieuwe wijze van het maken van de planvergelijking alsmede op het normaal maatschappelijk risico. In het derde en laatste deel van de blog zullen wij ingaan op het overgangsrecht van de nieuwe regeling van nadeelcompensatie. Ook wordt daarin de relatie behandeld tussen de nieuwe regeling van nadeelcompensatie in de Omgevingswet en de ‘Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten’ die in de Awb zal worden opgenomen.
Zoals reeds is uiteengezet in de eerste blog wordt de schade straks niet meer bepaald aan de hand van een vergelijking tussen de maximale mogelijkheden van het oude en het nieuwe planologische regime, maar richt de vergelijking zich op de feitelijke situatie (zie artikel 15.3 Ow). Het verleggen van het schademoment voor indirecte planschade van planvorming naar vergunningverlening of feitelijke uitvoering wordt onder meer ingegeven door de verbrede reikwijdte die het omgevingsplan krijgt ten opzichte van het bestemmingsplan. In deze blog gaan wij in op nog drie bijzondere vraagstukken:
Wat als het omgevingsplan meerdere gebruikswijzigingen vergunningvrij toestaat?
Geldt bij directe planschade als gevolg van een wijziging van het omgevingsplan ook de verlegging van het schademoment?
Hoe moet in de feitelijke vergelijking worden omgegaan met voorheen reeds aangevangen illegaal gebruik dat wordt gelegaliseerd?
Op grond van artikel 15.1, lid 2 en artikel 15.4 Ow kan een aanvraag om vergoeding van indirecte schade worden ingediend nadat een omgevingsvergunning is verleend en gepubliceerd of, als géén omgevingsvergunning nodig is (een vergunningsvrije activiteit), als met de activiteit wordt begonnen of daarover informatie is verstrekt en gepubliceerd. Schade die zich na het verrichten van een vergunningvrije activiteit manifesteert, komt voor vergoeding in aanmerking, als de activiteit is toegestaan in het omgevingsplan, aan een regel van het omgevingsplan is toe te rekenen en de mogelijkheden die de regel of samenstel van regels van het omgevingsplan biedt, nog niet of niet volledig zijn benut (zie Kamerstukken II, 2017-2018, nr. 3, p. 230). Als het omgevingsplan meerdere uitbreidingen van bestaande bebouwing vergunningvrij toestaat, kan voor elk van de uitbreidingen een aanvraag om schadevergoeding worden ingediend, maar niet tweemaal voor dezelfde uitbreiding. De schade is dan immers ‘anderszins verzekerd’, waardoor artikel 4:126, lid, 2 onder d, Awb van toepassing is (dit artikel maakt deel uit van de ‘Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten’ (Stb. 2013, 50), die deel zal gaan uitmaken van de Awb (en waar in het derde deel van onze blog nader op in zal worden gegaan)).
Een ander voorbeeld zijn omgevingsplanregels van een centrumfunctie die meerdere activiteiten toelaten die wat betreft effecten op de fysieke leefomgeving van elkaar afwijken. Als het omgevingsplan detailhandel en horeca op dezelfde locatie mogelijk maakt, kan voor elk van de activiteiten schadevergoeding worden verkregen als deze na elkaar worden verricht. Vestigt zich echter een andere winkel in een pand die wat betreft effect op de omgeving op één lijn is te stellen met de vorige winkel, dan kan niet opnieuw schadevergoeding worden verkregen (zie Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 230).
Bij directe schade kunnen er twee situaties aan de orde zijn: een situatie waarin het moment van schadevergoeden wel wordt verlegd en een situatie waarin dit voorgaande niet het geval is.
Artikel 15.1, lid 2 Ow wijst de omgevingsvergunning voor een bepaalde activiteit als exclusieve schadeoorzaak aan. Bij de omgevingsvergunning wordt (uiteindelijk) de toestemming gegeven om de activiteit uit te voeren. Vanaf dat moment is voldoende aannemelijk dat de activiteit ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd en kan de schade als gevolg van die vergunde activiteit worden begroot. Artikel 15.1, lid 2 Ow kan zowel op directe als indirecte schade van toepassing zijn (zie Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 232). Een voorbeeld van directe schade is een omgevingsplan waarin het verbod is opgenomen om zonder omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit bepaalde werkzaamheden uit te voeren (bijvoorbeeld de aanlegvergunning). Voor die situatie geldt dat niet het omgevingsplan, maar de beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit als schadeveroorzakend besluit wordt aangemerkt (een dergelijke bepaling is nu reeds ook al aan de orde in artikel 6.1, lid 6 Wro). Het omgevingsplan is wél het schadeveroorzakende besluit bij directe schade die rechtstreeks het gevolg is van een regel in een omgevingsplan (zoals een bestaande functie van een locatie die wordt gewijzigd of beëindigd), aangezien de besluitvorming in dat geval niet afhankelijk is van een nader afwegingsmoment in een omgevingsvergunning.
Interessant is ook de vraag hoe moet worden omgegaan met situaties waarbij reeds aangevangen illegaal gebruik wordt gelegaliseerd. Op basis van de huidige jurisprudentie (ABRvS 7 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB7332) wordt met dit soort gevallen als volgt omgegaan: bij een legaliserend bestemmingsplan wordt de schade in die gevallen niet geacht voort te vloeien uit de bepalingen van het nieuwe plan, maar uit het eerdere illegale handelen. Daarop bestaat een uitzondering: als reeds een verzoek om handhaving is ingediend en de verzoeker om handhaving vervolgens met een legaliserend plan wordt geconfronteerd, dan kan het legaliserende plan wel een basis voor planschade vormen.
De wetgever geeft aan hoe onder het nieuwe stelsel met dit soort situaties dient te worden omgegaan. Indien in het nieuwe stelsel in de planvergelijking naar het illegale feitelijke gebruik in de oude situatie zou moeten worden gekeken, levert een legaliserende omgevingsvergunning voor omwonenden geen nadeel op. Diegenen die illegale activiteiten ontplooien worden hiermee ‘beloond’. In het geval dat de schade wordt veroorzaakt door een legaliserende omgevingsvergunning, is het onredelijk om vast te houden aan de regel dat de waarde die de onroerende zaak voor de peildatum heeft, vastgesteld moet worden aan de hand van feitelijke situaties. Een vergelijking voor en na de peildatum zou anders immers niet of nauwelijks tot schade leiden, waarvan degene profiteert die oorspronkelijk illegaal heeft gehandeld. In een dergelijk geval moet bij de bepaling van de schade (artikel 15.3 Ow) worden uitgegaan van de waarde die de onroerende zaak voor de peildatum zou hebben als niet illegaal zou zijn gehandeld (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 236 + 237).
In onze eerste blog hebben wij uiteengezet dat het percentage normaal maatschappelijk risico onder de Omgevingswet 4% bedraagt (zie artikel 15.7, lid 1 Ow). Dit percentage is een vast forfait. Dit betekent dat het niet is toegestaan om dit in een individueel geval te verhogen of te verlagen. In onze eerste blog is meer te lezen over de achterliggende gedachte van de wetgever bij dit vast forfait. In dit tweede deel gaan wij nog in op enkele bijzonderheden en actualiteiten inzake het normaal maatschappelijk risico.
Wij merken op dat het vast forfait van 4% uitsluitend geldt bij indirecte schade (schade als gevolg van het wijzigen van bouw-/gebruiksmogelijkheden buiten het eigen perceel) in de vorm van een waardevermindering van een onroerende zaak. Dit laatste wordt in de praktijk ook wel vermogensschade genoemd (zie Kamerstukken II 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 243). Het vast forfait is dus niet van toepassing op directe schade (schade als gevolg van het wijzigen van bestaande rechten, bijvoorbeeld door het niet langer toestaan van bepaalde activiteiten of het opleggen van extra verplichtingen aan een burger of bedrijf). Daarnaast is het vast forfait dus niet van toepassing op alle andere vormen van schade dan vermogensschade die voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, zoals inkomensschade. Dit neemt overigens niet weg dat ook bij het vaststellen van directe schade en inkomensschade, een gedeelte van de schade voor rekening van de aanvrager kan blijven op grond van het égalitébeginsel (dit is in het huidige recht ook reeds het geval, waar het vast forfait van 2% uit artikel 6.2, lid 2 Wro ook hiervoor niet geldt, maar toch toepassing wordt gegeven aan het normaal maatschappelijk risico: zie ABRvS 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1293 en ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:776).
De wetgever heeft bovendien gevallen aangewezen waarin indirecte schade in de vorm van een waardevermindering van een onroerende zaak wordt geacht niet boven het normaal maatschappelijk risico van 4% uit te gaan (artikel 15.7, lid 4 Ow jo. artikel 9.1 Omgevingsbesluit). Dit zijn de vergunningvrije omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot bouwwerken als bedoeld in artikel 2.15f, onder a tot en met r van Besluit bouwwerken leefomgeving. De lijst van bouwwerken in dit artikel is grotendeels gelijk aan wat nu is opgenomen in artikel 2 van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om teunmeubilair niet hoger dan 2,5 meter. Bij deze categorie vergunningvrije activiteiten kan volgens de wetgever op voorhand – en los van de omstandigheden van het concrete geval – worden aangenomen dat de aard en de omvang van eventuele schade zo is dat deze niet uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico, en niet leidt tot onevenredige gevolgen voor benadeelden ten opzichte van andere burgers (Nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet, Stb. 2020, 400, p. 1755). Met het aanwijzen van deze gevallen wordt vooraf duidelijkheid geboden aan betrokkenen. Hierdoor wordt voorkomen dat burgers en bestuursorganen onnodig kosten maken. Hiermee wordt eveneens aangesloten bij de uitkomsten van de huidige rechtspraktijk.
Vermeldenswaard is ook een amendement over het normaal maatschappelijk risico dat op 12 november 2020 is ingediend (Kamerstukken II 2020-2021, 35 256, nr. 14). In het amendement wordt voorgesteld om aan de regeling over normaal maatschappelijk risico toe te voegen dat als een activiteit die is toegestaan of een maatregel die wordt getroffen financieel voordeel oplevert voor degene die de activiteit verricht of de maatregel treft, een bedrag ter grootte van dat voordeel in mindering wordt gebracht op het deel dat wordt aangemerkt als behorend tot het normale maatschappelijke risico. Met dit amendement beogen de indieners de belemmering voor gewenste ruimtelijke ontwikkelingen zoals voor bijvoorbeeld energietransitie en onrechtvaardige effecten daarvan te elimineren zonder extra kosten voor de belastingbetaler. Met andere woorden, het amendement strekt ertoe dat het voordeel dat een initiatiefnemer heeft van een nieuwe ontwikkeling, wordt verrekend met het deel van de schadevergoeding dat op grond van artikel 15.7, lid 1 Ow voor rekening van de benadeelde blijft.
De Minister heeft bij brief van 13 november 2020 aangegeven het amendement te ontraden (Kamerstukken II, 2020-2021, 35 256, nr. 15). Het amendement zou er volgens haar toe leiden dat er meer schade wordt vergoed. Het effect van het amendement kan zijn dat het deel van de schade dat extra voor vergoeding in aanmerking komt, wordt doorberekend in de prijzen van nieuwbouwwoningen. Daarmee kan de betaalbaarheid van nieuwe koopwoningen voor bepaalde groepen woningzoekenden, zoals starters, verder onder druk komen te staan. Verder vindt de Minister het niet wenselijk dat voor de vraag of er aanleiding is om schade als gevolg van rechtmatige overheidsbesluiten niet voor een deel voor rekening van de benadeelde te laten komen, afhankelijk wordt van het profijt dat de initiatiefnemer heeft van de nieuwe ontwikkeling. Ook signaleert de Minister een aantal haken en ogen bij de uitvoering van het amendement in de praktijk. Het zal vaak niet eenvoudig zijn om vast te stellen of, en zo ja, in hoeverre de initiatiefnemer voordeel heeft van een nieuwe ontwikkeling en in hoeverre het voordeel verband heeft met het nadeel dat als gevolg van de nieuwe ontwikkeling wordt ondervonden.
Tenslotte is het nog interessant om kort in te gaan op hetgeen wordt vastgelegd in artikel 15.7, lid 1 en 2 Ow. Artikel 15.7, lid 2 Ow bepaalt dat als de aanvraag om schadevergoeding betrekking heeft op verschillende besluiten met onderlinge samenhang daartussen, het bevoegd gezag het forfait van 4% toepast op de schade voortvloeiend uit die besluiten gezamenlijk. Artikel 15.7, lid 3 Ow bepaalt dat het bevoegd gezag bij de behandeling van een aanvraag om schadevergoeding het eerste lid (waarin het forfait van 4% is vastgelegd) buiten toepassing kan laten als dat lid van toepassing is geweest bij de beslissing op een eerder ingediende aanvraag om vergoeding van schade die bestaat uit waardevermindering van de onroerende zaak. Genoemde artikelleden voorzien dus in een anticumulatieregeling van het wettelijke forfait. Dit betekent dat het forfait onder bepaalde omstandigheden niet twee keer aan een benadeelde kan worden tegengeworpen. Een activiteit die in de fysieke leefomgeving wordt verricht, kan onderhevig zijn aan verschillende overheidstoestemmingen die (vrijwel) gelijktijdig of kort na elkaar worden verleend en met elkaar samenhangen. Denk aan de bouw van een woning in de plaats van een verouderde bedrijfsloods, waarvoor een boom moet worden gekapt, en waaraan later een garage met uitweg wordt toegevoegd. Het staat de benadeelde vrij om dan afzonderlijke aanvragen om vergoeding van schade in te dienen. Hij kan ook een gebundelde aanvraag om schadevergoeding indienen. Het forfait wordt toegepast op de totale schade die voortvloeit uit een gebundelde aanvraag en de schadeveroorzakende besluiten waarop de aanvraag betrekking heeft. Dat voorkomt dat het forfait twee keer bij één ontwikkeling wordt toegepast, wat nadelig kan uitpakken voor de aanvrager (Kamerstukken II. 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 244 en 245). De aanvrager kan er echter ook voor kiezen om aparte aanvragen om schadevergoeding in te dienen (dus geen gebundelde aanvraag). Artikel 15.7, lid 3 Ow geeft het bevoegd gezag, op verzoek en ook ambtshalve, de mogelijkheid om het forfait buiten toepassing te laten als voor meerdere schadeveroorzakende besluiten na elkaar afzonderlijke aanvragen om vergoeding van vermindering van de waarde van dezelfde onroerende zaak worden ingediend en bij de beslissing op één van die aanvragen het forfait al is toegepast. Een voorbeeld is de ontwikkeling van een inbreidingslocatie waarbij op basis van particulier opdrachtgeverschap stapsgewijs vrijstaande woningen worden gebouwd die elk op zich bijdragen aan een vermindering van de waarde van een tegenover gelegen bestaande woning. In deze gevallen is het niet redelijk als het forfait herhaaldelijk wordt toegepast. Eigenlijk is dit een codificatie van de huidige Afdelingsjurisprudentie waarin dit voorgaande ook al wordt toegepast (ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:855 en ABRvS 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2583).
