Lang werd uitgekeken naar de uitspraak over de bouwvrijstelling in de zaak over de realisering van het project Porthos in de Rotterdamse haven (Porthos-uitspraak). De Afdeling Bestuursrechtspraak voor de Raad van State (Raad van State) oordeelt dat de wetgever bij de invoering van de bouwvrijstelling onvoldoende heeft onderbouwd dat stikstofuitstoot tijdens de bouwfase niet leidt tot verslechtering van beschermde natuurgebieden (Natura 2000-gebieden). Daarmee vervalt het ‘juridische slimmigheidje’ van de wetgever en deelt de Raad van State wéér een tik uit aan het kabinet. De Raad van State geeft een belangrijk signaal af: de overheid moet beter haar huiswerk doen. Deze uitspraak toont de noodzaak voor een duidelijke en duurzame visie voor wat betreft het landelijke stikstofbeleid.
Sinds de Programma Aanpak Stikstof-uitspraak (het “PAS”) van de Raad van State in 2019 duikt het woord ‘stikstof’ steeds weer op in de actualiteiten en beleidsstukken. Het PAS was een systeem waarin vooruitlopend via een natuurvergunning toestemming werd gegeven voor stikstof uitstotende activiteiten. Voorwaarde voor de toestemming was dat in de toekomst maatregelen werden genomen die ervoor zorgden dat stikstofuitstoot niet tot verslechtering van natuurgebieden mocht leiden. Doordat de toekomstige positieve gevolgen van de maatregelen niet vast stonden, oordeelde de Raad van State dat dit in strijd was met Europees recht. Het gevolg was dat het PAS niet meer als toestemmingsbasis mocht worden gebruikt.
Om te voorkomen dat de bouw in de knel raakte bedacht de wetgever de bouwvrijstelling. Deze bouwvrijstelling hield in dat bij vergunningverlening geen rekening werd gehouden met de stikstofuitstoot op Natura 2000-gebieden tijdens de bouwfase van een project. De bouwvrijstelling gold voor door de wetgever aangewezen activiteiten. Denk hierbij aan het op- en afrijden van en naar de bouwplaats door vrachtwagens. De gedachte was dat Nederland niet op slot moest en dat de bouwvrijstelling een stap vooruit was in het stikstofdossier.
De motivering van de wetgever voor de bouwvrijstelling was (en is nog steeds) de grote woningbouwopgave en het realiseren van belangrijke infrastructuur. De redenering bij het instellen van de bouwvrijstelling was, puntsgewijs uiteengezet, als volgt:
Alle stikstofuitstoot van grote en kleine uitstoters vormen een stikstofdeken over het land.
Om ruimte te bieden aan de bouw is de wetgever aan de hand van een structurele aanpak bezig de stikstofuitstoot terug te dringen;
Aan de hand van de structurele aanpak concludeert de wetgever dat stikstofuitstoot tijdens de bouwfase, landelijk bezien en dus op grote schaal, niet tot een verslechtering van de Natura 2000-gebieden leidt. De stikstofuitstoot tijdens de bouwfase (1,3% van de landelijke stikstofuitstoot) is namelijk tijdelijk en ziet niet structureel op een specifieke locatie.
In het licht van de landelijke stikstofuitstoot concludeerde de wetgever dus dat uitgesloten is dat de aangewezen bouwactiviteiten op zichzelf leiden tot verslechtering van de Natura 2000-gebieden. Deze argumentatie en beoordeling wordt in de uitspraak ‘de generieke beoordeling’ genoemd.
Uit vaste Europese en Nederlandse rechtspraak volgt dat alle gevolgen van activiteiten die in het kader van een (bouw)project plaatsvinden voor een Natura 2000-gebied moeten worden onderzocht. Dit geldt dus ook voor activiteiten die nodig zijn om een project te starten als negatieve gevolgen op Natura 2000-gebieden niet kunnen worden uitgesloten. De Raad van State oordeelt in de Porthos-uitspraak dan ook dat de stikstofuitstoot tijdens de bouwfase moet worden onderzocht en meegenomen.
Voor de goed ingevoerde juristen volgt nu misschien een déjà vu. De Raad van State verwijst in de Porthos-uitspraak namelijk naar het PAS-arrest en trekt een parallel met dit arrest. Uit het PAS-arrest concludeert de Raad van State dat projecten met mogelijke significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden niet zijn toegestaan als daarvoor geen generieke of individuele beoordeling is voorafgegaan. De Raad van State oordeelt dat uit de onderbouwing ten tijde van het instellen van de bouwvrijstelling geen deugdelijke generieke beoordeling volgt. De te nemen maatregelen voor stikstofuitstoot waardoor de bouwvrijstelling mogelijk werd, zijn nog niet uitgevoerd en het is niet zeker of deze worden uitgevoerd. Daarnaast blijkt ook niet dat deze maatregelen gunstig en positief uitpakken voor de natuur. Dit terwijl uit vaste Europese rechtspraak volgt dat wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel dient te bestaat over blijvende schadelijke gevolgen voor natuurlijke kenmerken van een gebied bij het vergunnen van een project. De Raad van State straft het ‘creatief boekhouden’ met stikstofuitstoot door de wetgever alweer (!) af.
De Raad van State oordeelt dat inzicht moet bestaan in de stikstofuitstoot van de aangewezen vrijgestelde activiteiten. De wijze waarop de bouwvrijstelling tot stand is gekomen, is namelijk gebeurd aan de hand van een ‘helicopterview’. De wetgever heeft globaal naar effecten van stikstofuitstoot van de aangewezen activiteiten gekeken. Dit verdraagt zich niet met de natuurwetgeving. Het is namelijk niet uitgesloten dat stikstofuitstoot van de aangewezen activiteiten forse stikstofuitstoot veroorzaken op Natura 2000-gebieden.
Ook is gebruik gemaakt van cijfers over stikstofuitstoot uit 2018. Deze cijfers hebben alleen betrekking op totale landelijke stikstofuitstoot en niet op specifieke uitstoot op Natura 2000-gebieden. Daarnaast zijn deze cijfers een combinatie van harde gegevens en schattingen, waardoor de cijfers onzekerheden kennen. De stikstofuitstoot zou dus in werkelijkheid veel hoger kunnen liggen. De Staat heeft tijdens de zitting ook bevestigd dat uit nieuwe inzichten is gebleken dat stikstofuitstoot in de bouw veel hoger liggen dan gedacht.
Tot slot oordeelt de Raad van State dat de bouwvrijstelling ongelimiteerd gebruikt kon worden. In combinatie met de grote bouwopgave is het niet uitgesloten dat mede door de bouwvrijstelling de stikstofuitstoot forser is dan voorzien. De gevolgen hiervan zijn bij de invoering van de bouwvrijstelling niet als ‘worst case’ meegenomen.
Het moge duidelijk zijn dat de bouwvrijstelling is vervallen. De Raad van State stelt dat dit niet betekent dat sprake is van een algehele bouwstop in Nederland. De afschaffing van de bouwvrijstelling werpt ons terug naar de situatie van voor 1 juli 2021. Dit betekent dat voor elke bouwactiviteit een voortoets moet worden uitgevoerd. Als uit de voortoets blijkt dat significante gevolgen voor een Natura 2000-gebied niet kunnen worden uitgesloten, dient een passende beoordeling te worden gemaakt.
Deze uitspraak brengt dus vertraging van bouwprojecten met zich. Daarnaast staan verschillende bouwprojecten nu op losse schroeven, omdat nu ‘in strijd met de wet’ wordt gebouwd als geen vergunning voor de bouwfase is verleend. Waar het kabinet dus eerder dacht dat de bouwvrijstelling Nederland een stap vooruit zou helpen, blijkt dat we nu twee stappen achteruit moeten doen.
Wat ons aan de uitspraak opvalt, is dat de Raad van State nogmaals in een uitspraak de wetgever op slordigheden met betrekking tot de stikstofwetgeving wijst. Wij hebben in dit blog al vermeld dat tussen de gedachte achter de bouwvrijstelling en de gedachte achter het PAS een parallel is te trekken. Wederom wordt de wetgever gewezen dat juridisch creatief boekhouden geen zoden aan de dijk zet. Daarbij wijst de Raad van State veelvuldig naar het PAS. Nu het maatschappelijk stikstofdebat steeds verhitter raakt is de wetgever aan zet.
Aan de Porthos-uitspraak beklijft een wrange nasmaak. Bij de invoering van de bouwvrijstelling is door mensen uit de praktijk aan de houdbaarheid hiervan getwijfeld. Dit terwijl de Minister voor Klimaat en Energie in de beantwoording van Kamervragen over de Porthos-zaak op 12 mei 2022 nog stelde: “het kabinet heeft vertrouwen in de onderbouwing van de bouwvrijstelling”.
Wij vragen ons af of de wetgever oprecht niet door heeft gehad dat de onderbouwing van de bouwvrijstelling te rooskleurig was. Milieuorganisaties, bouwend Nederland en de maatschappij zijn gebaat bij goede wetgeving. De Porthos-uitspraak toont aan dat tijdelijke oplossingen, juridische slimmigheden (die achteraf geen slimmigheden blijken) en opportunistische wetgeving de problematiek rondom stikstofuitstoot niet oplossen. Het stikstofdossier is een lastig dilemma voor de wetgever waar de verantwoordelijke ministers wellicht nog slapeloze nachten van zullen krijgen. Wellicht raakt de wetgever door de Porthos-uitspraak doordrongen van het feit dat de tijd van vele commissies en rondetafelgesprekken voorbij is. De wetgever dient een duurzame oplossing voor dit probleem te vinden. Anders laat het stikstofspook zich – ook na Halloween – nog vaker zien.
