In deze blog gaan wij in op een aantal voor de mer-praktijk belangwekkende uitspraken. Wij bespreken twee uitspraken van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Afdeling’) (ABRvS 7 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2218 en ABRvS 9 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3216) en één arrest van het van Hof van Justitie EU (‘Hof’) (HvJ EU 9 maart 2023, ECLI:EU:C:2023:176). Deze jurisprudentie wijst uit dat:
wanneer uitsluitend wordt getoetst aan de mer-regeling in hoofdstuk 7 Wm en het Besluit mer, er geen plan-mer-plicht bestaat voor andere plannen dan die welke staan vermeld in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer (daargelaten de plan-mer-plicht voor plannen waarvoor een passende beoordeling is vereist) (randnummers 1 en 2);
een vertaling en uitwerking van een structuurvisie zelf geen structuurvisie is en daarmee geen plan als bedoeld in kolom 3 van D-11.2 van de bijlage bij het Besluit mer (randnummers 1 en 2);
na het uitvoeren van een mer voor het eerste ruimtelijk plan de mer-(beoordelings)plicht voor het gehele project is uitgewerkt. Dat is van belang bij gefaseerde besluitvorming over een project. Dit is overigens een bevestiging van bestaande jurisprudentie (randnummer 3);
het op basis van objectieve maatstaven niet duidelijk aan te geven is wanneer ontwikkelingen tezamen één stedelijk ontwikkelingsproject ex D-11.2 van de bijlage bij het Besluit mer vormen. Er lijkt veel gewicht toe te komen aan de onderbouwing hieromtrent door het bevoegd gezag (randnummer 4);
er ook sprake van kaderstelling in de zin van de plan-mer-regeling is in het geval een kolom 4-besluit en kolom 3-plan gelijktijdig (al dan niet in coördinatie) worden voorbereid en dezelfde procedures doorlopen (hetgeen een plan-mer-plicht impliceert). Dat is afwijkend van eerdere jurisprudentie van de Afdeling en daarmee verwarrend voor de praktijk (randnummers 5 en 6);
politiek-bestuurlijke besluiten of beleidskaders die hun grondslag ontlenen aan een ander plan onder omstandigheden plan-mer-plichtig kunnen zijn (randnummers 7 t/m 11).
1 Op grond van art. 7.2 lid 2 Wet milieubeheer (‘Wm’) in samenhang gelezen met art. 2 lid 3 Besluit milieueffectrapportage (‘Besluit mer’) moet er een plan-MER worden gemaakt voor de plannen die staan vermeld in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer, voor zover die plannen kaderstellend zijn voor de in kolom 4 genoemde besluiten over de in kolom 1 bedoelde activiteiten. Als er in kolom 2 een drempelwaarde is opgenomen, dan geldt de plan-mer-plicht alleen als die wordt overschreden. Omdat de meeste categorieën activiteiten zowel in onderdeel C als D voorkomen, waarbij in kolom 2 van onderdeel D een lagere drempelwaarde geldt, zal de drempelwaarde in onderdeel D in de regel relevant zijn voor het al dan niet bestaan van een plan-mer-plicht. Als de drempelwaarde in kolom 2 van onderdeel D daarentegen niet wordt overschreden, dan geldt er een informele plan-mer-beoordelingsplicht (vgl. o.a. ABRvS 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:170, r.o. 9.11, M en R 2014/46, m. nt. M.A.A. Soppe.). Geheel los van de plan-mer-plicht vanwege kaderstelling, staat de plan-mer-verplichting die voortvloeit uit het feit dat voor een plan een passende beoordeling moet worden gemaakt (zie art. 7.2a lid 1 Wm).
2 Uitgaande van art. 7.2 Wm en het Besluit mer geldt er vanwege kaderstelling uitsluitend een plan-mer-plicht voor de plannen die zijn opgenomen in kolom 3 van de onderdelen C en D. Dat wordt onderschreven in ABRvS 7 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2218. Daarin oordeelt de Afdeling over het Amsterdamse bestemmingsplan (“Buiksloterham 8e herziening) dat voorzag in de bouw van circa twintig woningen en een school. Vertrekpunt bij het opstellen van het bestemmingsplan was de Herijking Investeringsbesluit Buiksloterham (hierna: HIB). Appellanten menen dat voor het HIB ten onrechte geen plan-MER is gemaakt. Het HIB maakt volgens appellanten ruim 4.500 woningen mogelijk, zodat wordt voldaan aan de in kolom 2 van onderdeel D-11.2 van het Besluit mer opgenomen drempelwaarde. Verder vinden appellanten dat het HIB kwalificeert als een structuurvisie en aldus een plan is dat is genoemd in kolom 3 van D-11.2. De Afdeling gaat daar niet in mee. De plannen waarvoor een plan-mer-plicht geldt, genoemd in kolom 3, zijn beperkt tot structuurvisies en bestemmingsplannen. Het betoog van appellanten dat de HIB wat betreft het Besluit mer gelijkgesteld moet worden met een structuurvisie, volgt de Afdeling niet. Zoals de raad heeft toegelicht, is de HIB volgens de Afdeling een vertaling en uitwerking van de structuurvisie. Omdat de Wet ruimtelijke ordening (‘Wro’) en het Besluit ruimtelijke ordening geen eisen aan een structuurvisie stellen, is het niet eenvoudig om op basis van de inhoud van een beleidsdocument op het terrein van de ruimtelijke ordening te kunnen stellen dat het al dan niet om een structuurvisie gaat. Als er kennelijk sprake is van een vertaling en nadere uitwerking van een bestaande structuurvisie, geldt een beleidsdocument reeds om die reden niet als structuurvisie. De vraag of de totstandkoming van dat document al dan niet conform die van een structuurvisie is geweest, behoefde door de Afdeling dan ook niet te worden beantwoord. Nu het HIB niet een plan is als bedoeld in kolom 3, is er van een plan-mer-plicht geen sprake. De Buiksloterhamuitspraak levert voor de praktijk nuttige inzichten op. Wel past daarbij een kanttekening dat de Afdeling niet aan de smb-richtlijn (2001/42/EG) heeft getoetst omdat daar kennelijk geen beroep op is gedaan. Wij komen in par. IV nog terug op de smb-richtlijn.
3 De Buiksloterhamuitspraak is ook het vermelden waard vanwege de overwegingen van de Afdeling over de mer-beoordeling. Appellanten menen dat voor het bestemmingsplan ten onrechte geen mer-beoordeling is verricht. De Afdeling oordeelt anders. Daartoe overweegt de Afdeling dat de voorgenomen woningbouwontwikkeling onderdeel uitmaakt van het grotere stedelijke ontwikkelingsproject Buiksloterham, dat gefaseerd wordt ontwikkeld. Als één project in de zin van de mer-regelgeving in delen wordt ontwikkeld, dan is de project-mer-(beoordelings)plicht in dat geval gekoppeld aan een het eerste ruimtelijke besluit dat voorziet in een deel van de totale (stedelijke) ontwikkeling. Dat betrof in dit geval een bestemmingsplan uit 2009 dat het planologisch kader vormde voor 3.000 woningen. Destijds is een MER gemaakt waarin de mogelijk nadelige milieueffecten vanwege de gehele activiteit in kaart zijn gebracht. Daarmee is de project-mer-(beoordelings)plicht vanwege het Besluit mer uitgewerkt, zodat daarop betrekking hebbende mer-grieven in opvolgende procedures tegen ruimtelijke besluiten die voorzien in ander deel van de stedelijke ontwikkeling, niet meer aan de orde kunnen worden gesteld. De uitspraak is op dit punt een bevestiging van een inmiddels bestendige lijn in de jurisprudentie van de Afdeling. Zie o.a. ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1763, r.o. 70.5 en ABRvS 28 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD2641, r.o. 2.4.2.2, M en R 2009, 7, m. nt. K.D. Jesse. In zoverre niks nieuws onder de zon.
4 Wat wel opvalt is dat de (woning)bouwontwikkeling Buiksloterham zonder daar veel woorden aan te wijden als één project in de zin van D-11.2 wordt gezien. Daartoe kunnen best goede redenen zijn, maar het is geen vanzelfsprekendheid dat in elkaars onmiddellijke nabijheid min of meer gelijktijdig uit te voeren (soortgelijke) activiteiten als één stedelijk ontwikkelingsproject moeten worden beschouwd. Zie illustratief in dit verband de recente Afdelingsuitspraken over de (her)ontwikkeling van het zuidoostelijk deel van het Eindhovense stationsgebied (o.a. ABRvS 16 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3312, r.o. 9, JM 2023/6, m. nt. R. Sillevis Smitt; ABRvS 16 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3313, r.o. 5.1; ABRvS 25 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:292, r.o. 8.1 en ABRvS 5 april 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1335, r.o. 4.2). De Afdeling overweegt dat er geen sprake is van één stedelijk ontwikkelingsproject vanwege het ontbreken van een financiële, organisatorische en/of bouwkundige samenhang tussen de verschillende ontwikkelingen. In onder meer de uitspraak van 5 april 2023 overweegt de Afdeling verder dat wanneer in het verleden een MER is gemaakt voor het gebied waarbinnen de ontwikkelingen vallen, dit niet maakt dat er reeds om die reden sprake is van één project in termen van de mer-regelgeving. Er wordt verstandig aan gedaan om de bestuurlijke ‘keuze’ om ontwikkelingen al dan niet als één project in de zin van het Besluit mer aan te merken, steeds kenbaar en navolgbaar te onderbouwen. De jurisprudentie wijst uit dat de Afdeling dergelijke onderbouwingen doorgaans accordeert. Ontbreekt zo’n onderbouwing, dan kan de Afdeling soms tot een andersluidend oordeel komen. Zie bijvoorbeeld ABRvS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3152. Daarin oordeelde de Afdeling over het Rotterdamse bestemmingsplan "Tweebosbuurt Zuid-Oost". De Afdeling concludeert dat de in dat plan voorziene woningbouw en enkele andere woningbouwontwikkelingen in de Tweebosbuurt moeten worden aangemerkt als één stedelijk ontwikkelingsproject in de zin van categorie D-11.2 van de bijlage bij het Besluit mer. Daarbij valt op dat de Afdeling (in r.o. 5.4) nadrukkelijk overweegt dat door de raad van Rotterdam geen redenen zijn aangedragen waarom er geen sprake zou zijn van één samenhangend project. Zouden die wel zijn aangedragen, dan had de conclusie van de Afdeling wellicht een andere kunnen zijn geweest.
5 Uit jurisprudentie volgt verder dat een plan niet kaderstellend is voor reeds verleende vergunningen. Als een plan niet meer mogelijk maakt dan reeds is vergund, dan is er van kaderstelling ex art. 7.2 lid 2 Wm geen sprake. Zie onder andere ABRvS 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9187, JM 2011/34, m. nt. G.A.J.M. Hoevenaars; ABRvS 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6920, TBR 2012/129, m. nt. M.A.A. Soppe; ABRvS 18 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1175, JM 2013/151, m. nt. G.A.J.M. Hoevenaars en ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2066, r.o. 5.3, M en R 2018/101, m. nt. M.A.A Soppe en H. Witbreuk). Die jurisprudentie is in lijn met de parlementaire geschiedenis waarin wordt opgemerkt dat wanneer er sprake is van een één-op-één inpassing, een plan niet meer kaderstellend (en dus evenmin plan-mer-plichtig) is voor een reeds eerder in werking getreden vergunning (MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29811, 3, p. 9). Het is wel van belang dat de verleende vergunning (dan wel vergunningen) uiterlijk ten tijde waarop de Afdeling uitspraak doet over het plan (voor zover dat appellabel is en er beroep is ingesteld) onherroepelijk is (c.q. zijn). Uit de zojuist aangehaalde uitspraak van 20 juni 2018 valt af te leiden dat het bestemmingsplan en de ontgrondingsvergunning gelijktijdig de procedure doorliepen. De Afdeling overweegt dat op dezelfde datum waarop uitspraak over het ingestelde beroep tegen het bestemmingsplan is gedaan, ook uitspraak is gedaan over het ingestelde beroep tegen de ontgrondingsvergunning (ABRvS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1986). Dat beroep is ongegrond verklaard.
6 Wanneer toepassing wordt gegeven aan een coördinatieregeling is ook verzekerd dat wanneer er tegen het plan en het vergunningbesluit beroep wordt ingesteld, de Afdeling ten tijde van haar eindoordeel over het plan ook heeft geoordeeld over het vergunningbesluit. Het is dan ook goed te begrijpen dat wanneer een bestemmingsplan middels de coördinatieprocedure ex art. 3.30 Wro gelijktijdig met een vergunningbesluit wordt voorbereid en bekendgemaakt, het bestemmingsplan niet kaderstellend (en dus niet plan-mer-plichtig) is voor zover het plan niet meer mogelijk maakt dan het vergunningbesluit. Zie ABRvS 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:237, JM 2016/52, m. nt. T. van der Meulen en G.A.J.M. Hoevenaars en de op deze tussenuitspraak volgende uitspraak ABRvS 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2468. Het wekt om die reden verbazing dat de Afdeling in ABRvS 9 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3216, M en R 2023/16, m. nt. P. Mendelts (in r.o. 11.8) overweegt dat het aan de orde zijn provinciale inpassingsplan “Engbertsdijksvenen – interne maatregelen” (‘PIP’) kaderstellend is voor een verleende ontgrondingsvergunning die gecoördineerd met het PIP is voorbereid (ex art. 3.33 Wro). Overigens maakte het PIP meer ontgrondingen mogelijk dan waarvoor de ontgrondingsvergunning was verleend en had daarin een legitieme reden kunnen zijn gelegen voor het oordeel dat er sprake was van kaderstelling. Maar die redenatie is niet aan het oordeel ten grondslag gelegd dat het PIP kaderstellend is. Daarmee heeft de Afdeling verwarring gezaaid en is het afwachten of met de uitspraak inzake het PIP Engbertsdijksvenen een koerswijziging in de jurisprudentie is aangebracht of dat het een “slip of the pen” betreft.
7 Wat betreft de onder randnummer 2 aangehaalde smb-richtlijn geldt dat op grond van art. 3 lid 2 sub a van die richtlijn voor een plan of programma een plan-MER moet worden gemaakt indien dat wordt voorbereid met betrekking tot bepaalde sectoren en het plan of programma het kader vormt voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in bijlagen I en II bij de mer-richtlijn genoemde projecten. Relevant voor de werkingssfeer van deze bepaling (en daarmee het naar Europees recht bestaan van een plan-mer-plicht) is derhalve de wijze waarop aan deze criteria invulling moet worden gegeven. Des te meer, omdat onder de Omgevingswet (‘Ow’) het limitatieve lijstenstelsel uit kolom 3 Besluit mer wordt vervangen door een open bepaling, waarbij één op één aansluiting is gezocht bij de smb-richtlijn.
8 Bij de vraag of er sprake is van een plan of programma in de zin van art. 2 sub a smb-richtlijn is uitsluitend van belang of; (a) het plan of programma door een instantie op nationaal, regionaal of lokaal niveau wordt opgesteld en/of vastgesteld (…); en (b) dat het plan of programma door wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen is voorgeschreven (vgl. ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395, r.o. 32-34, JM 2021/112, m. nt. R. Sillevis Smitt). Uit onder andere het Inntal Süd-arrest volgt dat ‘voorgeschreven’ betekent dat er naar nationaal recht een rechtsgrondslag moet bestaan die de bevoegde instantie machtigt om het plan of programma vast te stellen. Of er een wettelijke plicht bestaat het plan of programma vast te stellen is niet van belang (HvJ EU 22 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:102 punt 37 en aldaar aangehaalde arresten, M en R 2022/75, m. nt. M.A.A. Soppe).
9 Tot nog toe is er geen Afdelingsjurisprudentie verschenen waaruit kan worden afgeleid wat onder een op grond van bestuursrechtelijke bepaling voorgeschreven plan of programma moet worden verstaan. Recent is hierover wel een richtinggevend arrest van het Hof gewezen (HvJ EU 9 maart 2023, ECLI:EU:C:2023:176, JM 2023/80, m. nt. G.A.J.M. Hoevenaars). Daarin oordeelt het Hof dat bestuursrechtelijk voorgeschreven ook ziet op plannen die zijn vastgesteld op basis van een rechtsgrondslag die wordt geboden in een ander plan of programma (punt 31). In die zaak ging het om een masterplan (‘Strategic Development and Regeneration Area (SDRA) 12 – St. Teresa’s Gardens and Environs’) waarvan het opstellen nadrukkelijk was voorzien in het ontwikkelingsplan Dublin 2016-2022 (‘Dublin City Development Plan 2016-2022). Meer specifiek was in het ontwikkelingsplan het volgende opgenomen:“ [The] Dublin City Council will prepare area-specific guidance for the strategic development and regeneration areas (SDRAs) and key district centres, using the appropriate mechanisms of local area plans (LAPs) and schematic masterplans and local environmental improvement plans (LEIPs)” (p. 35) [eigen onderstreping]. Volgens het Hof is hiermee in beginsel, onder verificatie van de verwijzende rechter, sprake van een ‘op basis van een bestuursrechtelijke bepaling voorgeschreven plan’. Een andere uitleg zou betekenen dat de lidstaten de plan-mer-plicht eenvoudig zouden kunnen omzeilen door deze elementen in een ander document onder te brengen. Daar wil het Hof een stokje voor steken. Dat het masterplan in samenwerking met initiatiefnemer, zijnde een private partij, is voorbereid doet volgens het Hof aan het ‘plan of programma-karakter’ van het masterplan niet af. Art. 2 lid 1 sub a smb-richtlijn vereist immers slechts dat het plan of programma moet worden opgesteld en/of vastgesteld op nationaal, regionaal of lokaal niveau. Nu het masterplan door de gemeenteraad van Dublin is vastgesteld wordt aan dit vereiste voldaan (punt 28-29).
10 Vorenstaande brengt voor de Nederlandse praktijk met zich dat ook politiek-bestuurlijke besluiten of beleidskaders die hun grondslag ontlenen aan een ander plan, plan-mer-plichtig kunnen zijn. Te denken valt aan de regionale energie strategieën (‘RES’). De RES wordt niet genoemd in de plannen die staan vermeld in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer. Er geldt op basis van het Besluit mer derhalve geen plicht om voor de RES een plan-mer(-beoordeling) te verrichten. Die verplichting bestaat mogelijk wel op grond van de smb-richtlijn. Voor het instrument RES bestaat weliswaar geen specifieke wettelijke grondslag, maar het wordt wel nadrukkelijk genoemd en toegelicht in onder meer het in 2019 gesloten Klimaatakkoord (zie met name hoofdstuk D7). Daarin wordt onder andere beschreven hoe het RES-proces verloopt en wie de RES zouden moeten vaststellen. Daarmee is ons inziens aannemelijk dat het RES wordt voorgeschreven door een bestuursrechtelijke bepaling en dat daarvoor dus, voor zover het RES tevens kaderstellend is voor mer-(beoordelings)plichtige besluiten, een plan-mer-(beoordelings)plicht bestaat. Onder de Ow zal de RES het karakter van een programma hebben en daarmee zijn aan te merken als een plan of programma waarvoor bij kaderstelling een plan-MER moet worden gemaakt.
11 Zie over laatstgenoemde eis, die van kaderstelling, ook de noot van Soppe onder het in punt 8 aangehaalde Inntal Süd-arrest waarin hij de relevante Europese rechtspraak op een rijtje zet en de recente uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 16 juni 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:2931, r.o. 9.1-11.5. Daarin heeft de rechtbank Oost-Brabant aan de hand van de hierboven uiteengezette criteria geoordeeld dat art. 3 lid 4 Wet geurhinder en veehouderij (‘Wgv’) kwalificeert als een plan of programma in de zin van de smb-richtlijn en tevens kaderstellend is, zodat daarvoor op grond van de smb-richtlijn een plan-mer-plicht bestond. De uitspraak van de rechtbank bespreken we nader in een afzonderlijke blog. Op deze plek volstaan wij voor het overige met de opmerking dat het Hof in het Dublin-arrest opmerkt dat de verplichting tot het verrichten van een plan-mer(-beoordeling) voor kaderstellende plannen en programma’s, zich niet alleen uitstrekt tot de opstelling daarvan, maar ook tot (kleine) wijzigingen van die plannen of programma’s (zie ook HvJ EU 12 juni 2019, ECLI:EU:C:2019:483) en handelingen waarmee afwijkingen van die plannen of programma’s worden toegestaan (punt 41). Die afwijkingen kunnen op zichzelf beschouwd immers ook weer aanzienlijke milieueffecten hebben, zodat zij onderworpen dienen te worden aan een door de smb-richtlijn ingegeven beoordeling. Tot slot lijkt het Hof in punt 47 te overwegen dat als voor de kaderstellende delen uit een plan of programma reeds eerder een plan-mer is verricht, dat bij opvolgende plannen of programma’s waarin die elementen terugkeren niet nogmaals hoeft te gebeuren (punt 47). Dat lijkt wellicht verder te gaan dan art. 7.7 lid 3 sub b Wm (en straks art. 16.37 aanhef en sub b onder 1 Ow) waarin is neergelegd dat het bevoegd gezag gebruik kan maken van bestaande MER’en. De vraag of dat onder omstandigheden kan betekenen dat voor het vaststellen van het desbetreffende plan kan worden volstaan met het gebruikmaken van een eerder MER en een nieuwe plan-mer-procedure achterwege kan worden gelaten, is nog niet in de jurisprudentie aan de orde geweest. Met vorenbedoelde overweging uit het arrest van het Hof lijkt in ieder geval te kunnen worden bepleit dat de smb-richtlijn zich daartegen niet verzet.
