Met het oog op verduurzaming, schieten wind- en zonneparken als spreekwoordelijke paddenstoelen uit de grond. Vaak worden deze parken gerealiseerd op gronden die eigendom zijn van derden.
In deze blog behandelen wij in hoofdlijnen een aantal aspecten die in dat geval van belang zijn, bijvoorbeeld hoe je natrekking voorkomt en aan welke zakelijke rechten je kunt denken bij de realisatie van deze parken.
De volgende aspecten komen aan bod:
Natrekking
Afhankelijk of zelfstandig opstalrecht
Erfpachtrecht
Erfdienstbaarheden
Kwalitatieve verplichtingen of kettingbeding
Is een wind- of zonnepark roerend of onroerend?
Wat nou als de grond om niet ter beschikking wordt gesteld voor de realisatie van het wind- of zonnepark of wordt verhuurd?
Uitgangspunt is dat een eigenaar van de grond ook eigenaar is van al hetgeen zich in, op of onder die grond bevindt. Dat wordt ook wel natrekking genoemd. Volgens de hoofdregel wordt dus de eigenaar van de grond in dat geval door natrekking eigenaar van het wind- of zonnepark. De eigenaar van het wind- of zonnepark kan zijn eigendom dus kwijt raken.
Natrekking kan je voorkomen door een opstalrecht te vestigen. Een opstalrecht is een zakelijk recht om, in, op of boven de grond van een ander, gebouwen, werken of beplantingen in eigendom te hebben. Door het vestigen van een opstalrecht, verlies je de eigendom van het wind- of zonnepark niet aan de eigenaar van de grond.
De rechthebbende tot het opstalrecht is, zolang het recht geldt, eigenaar van de zaak waarvoor het opstalrecht is gevestigd. Uiteraard kom je vaak wel overeen tegen welke vergoeding en onder welke voorwaarden de grond beschikbaar wordt gesteld.
Een opstalrecht kan afhankelijk zijn of zelfstandig zijn. Bij een afhankelijk opstalrecht is het bijvoorbeeld gekoppeld aan een huurovereenkomst of erfpachtrecht. Op het moment dat de huurovereenkomst of het erfpachtrecht eindigt, eindigt ook het opstalrecht.
Een nadeel van een huurafhankelijk opstalrecht is dat het niet kan worden verhypothekeerd en niet overdraagbaar is. Als een financiering nodig is voor het realiseren van het wind- of zonnepark, is een huurafhankelijk opstalrecht niet interessant. Echter, als het opstalrecht afhankelijk is gemaakt van een ander zakelijk recht (erfpachtrecht), dan kan het hypotheekrecht worden gevestigd op het erfpachtrecht samen met het afhankelijke opstalrecht.
Als sprake is van een zelfstandig opstalrecht kan er ook een hypotheekrecht worden gevestigd op het opstalrecht. Vaak spelen de opstalvoorwaarden wel een belangrijke rol bij de financierbaarheid. Denk daarbij aan het instaprecht voor een hypotheekhouder.
Een erfpachtrecht geeft een erfpachter in beginsel de bevoegdheid om de grond van de ander te gebruiken als ware hij eigenaar. Zoals hiervoor genoemd, kan een erfpachtrecht bezwaard worden met een hypotheek.
Goed is om te kijken of er mogelijkheden bestaan voor het hebben van nevengeschikte erfpachtrechten voor het geval een onroerende zaak al in erfpacht is uitgegeven. In eerdere zaken hebben wij hierover al geadviseerd en is succesvol een drijvend zonnepark gerealiseerd op een reeds in erfpacht uitgegeven natuurgebied.
Verschil met het opstalrecht is met name dat daarbij de nadruk op de doorknip van de natrekking is gelegen en bij het erfpachtrecht op het genot van de zaak.
Als eigenaar van het wind- of zonnepark wil je de grond kunnen betreden om het wind- of zonnepark aan te leggen of bijvoorbeeld onderhoudswerkzaamheden uit te voeren na de aanleg. Doorgaans worden daarvoor erfdienstbaarheden gevestigd, zodat de eigenaar van de grond moet dulden dat die werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd. Bij windparken speelt daarnaast nog dat de rotorbladen van een windturbine mogelijk overzwaaien. Ook daarvoor kan een recht van erfdienstbaarheid worden gevestigd, te weten het recht van overslag.
Maar denk ook aan de aanleg van noodzakelijk kabels en leidingen en het onderhoud dat in een later stadium verricht zou moeten worden. Ook daarvoor bieden erfdienstbaarheden de uitkomst. Vaak vormen deze kabels en leidingen een eigen net, waarmee zij geen bestanddeel uitmaken van het openbare net. Hiermee zijn de kabels en leidingen eigendom van de eigenaar van het wind- of zonnepark. Hiervoor hoeft geen opstalrecht te worden gevestigd, omdat de bevoegd aanlegger automatisch eigenaar wordt. Ook als het net is aangelegd in de grond van een derde. Voor het vastleggen van de afspraken biedt het opstalrecht overigens vaak wel meer houvast, zodat het een veel gekozen route is.
Naast het vastleggen van de afspraken over overwaaien van wieken of de windvang tussen de oorspronkelijke eigenaren, is het ook gewenst voor de toekomst een en ander vast te leggen. Opvolgende grondeigenaren zijn door een erfdienstbaarheid of een kwalitatieve verplichting ook gehouden aan die afspraken.
Een kwalitatieve verplichting is mogelijk voor een ‘dulden’ of een ‘niet doen’ en wordt vastgelegd door een notaris in een notariële akte. Mocht dit niet lukken, dan kunnen afspraken vastgelegd worden door een kettingbeding onder verzwaring met een boete. Een kettingbeding wordt dan steeds doorgelegd aan opvolgende eigenaren, maar gaat niet automatisch over zoals bij een kwalitatieve verplichting.
Om te zorgen dat partijen ook echt de bepaling doorleggen is de boete veelal noodzakelijk. Zowel voor het niet-nakomen van de afspraken als ook voor het niet doorgeven van de verplichting aan een nieuwe eigenaar.
Wat ook nog van belang is bij een wind- of zonnepark, is het antwoord op de vraag of het roerend of onroerend is. Als het onroerend is, is namelijk overdrachtsbelasting verschuldigd bij een overdracht. Uit artikel 3:3 van het Burgerlijk Wetboek volgt (onder meer) dat de grond, alsmede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken, onroerend zijn. Roerend zijn alle zaken die niet onroerend zijn.
Een zonnepaneel op zichzelf is roerend. Het is echter de vraag of een zonnepark als geheel, dat ook is. Diverse rechtbanken hebben zonneparken aangemerkt als onroerende zaken. Wij verwijzen onder meer naar een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 28 juni 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:3649) en de rechtbank Noord-Holland van 20 december 2017 (ECLI:NL:RBNHO:2017:11385). In deze uitspraken is aansluiting gezocht bij het Portacabin-arrest en geoordeeld dat een zonnepark naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.
Daarbij is niet van belang of het technisch mogelijk is om een bouwwerk te verplaatsen of te verwijderen. Bij de beantwoording van de vraag of een bouwwerk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, moet worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Het oordeel was (zoals gezegd) dat een zonnepark een onroerende zaak is. In fiscale zaken zijn zon- en windparken ook als onroerend aangemerkt.
