In dit blogartikel wordt ingegaan op de rechtsfiguur van de binnenplanse omgevingsvergunning ter afwijking van het geldende bestemmingsplan, en de opvolger hiervan na inwerkingtreding van de Omgevingswet, de binnenplanse omgevingsplanactiviteit (ook wel afgekort tot ‘binnenplanse OPA’).
Zijn er verschillen in de beoordeling of de aangevraagde binnenplanse omgevingsvergunning verleend kan of moet worden? En hoe zit het in de transitiefase als de bruidsschat geldt?
Op grond van artikel 2.1, lid 1, onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan of een beheersverordening. Artikel 2.12, lid 1, aanhef en onder a, onder 1° Wabo geeft aan dat, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, lid 1, onder c Wabo (het afwijken van het bestemmingsplan), de omgevingsvergunning slechts kan worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening, met toepassing van de in het bestemmingsplan opgenomen regels inzake afwijking. Dit wordt ook wel de binnenplanse omgevingsvergunning ter afwijking van het bestemmingsplan genoemd (daarnaast bestaan ook buitenplanse afwijkingsmogelijkheden als de kruimelgevallenregeling en de afwijking met een ruimtelijke onderbouwing en toepassing van de uitgebreide procedure). Voor wat betreft de ruimte voor het college van B & W om al dan niet mee te werken aan de verlening van de aangevraagde omgevingsvergunning verraadt artikel 2.12, lid 1 Wabo vanwege het gebruik van het woord ‘kan’, en de verwijzing naar het criterium van de ‘goede ruimtelijke ordening’, reeds dat er sprake is van beoordelingsvrijheid. In de jurisprudentie (ABRvS 11 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2106 en ABRvS 12 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:861) wordt dit expliciet bevestigd. De Afdeling overweegt over een met toepassing van artikel 2.12, lid 1, aanhef en onder a, onder 1° Wabo verleende binnenplanse omgevingsvergunning dat het al dan niet verlenen van een dergelijke vergunning in afwijking van het bestemmingsplan een discretionaire bevoegdheid is van het college en de rechter de beslissing terughoudend moet toetsen. Dat wil zeggen zich moet beperken tot de vraag of het college in redelijkheid tot zijn besluit om omgevingsvergunning te verlenen heeft kunnen komen.
Onder de komende Omgevingswet gaat dit toetsingskader, waar onder de Wabo nog sprake is van een discretionaire bevoegdheid, veranderen. Het gaat hier om de zogenoemde binnenplanse omgevingsplanactiviteit (‘binnenplanse OPA’). Voor activiteiten die strijdig zijn met regels uit het omgevingsplan kan een omgevingsvergunning worden verleend. Het gaat hier om de omgevingsplanactiviteit als bedoeld in art. 5.1, lid 1, onder a Omgevingswet. Genoemd artikellid bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit uit te voeren, tenzij het gaat om een bij AMvB aangewezen geval (in artikel 2.29 van het Besluit bouwwerken leefomgeving is de landelijke lijst met vergunningvrije OPA’s opgenomen en daarnaast zijn in artikel 22.27 en 22.36 van de bruidsschat ook nog vergunningvrije gevallen opgenomen). Het begrip ‘binnenplanse OPA’ is gedefinieerd in de bijlage bij artikel 1.1 Omgevingswet en luidt als volgt: een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het verboden is deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die niet in strijd is met het omgevingsplan. Het beoordelingskader voor binnenplanse OPA’s is vastgelegd in de artikelen 5.18 en 5.21, lid 1 en 2, onder a van de Omgevingswet juncto artikel 8.0a, lid 1 van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl). Artikel 8.0a, lid 1 Bkl bepaalt dat voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een omgevingsplanactiviteit, wordt, als het gaat om een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten, de omgevingsvergunning verleend als de activiteit niet in strijd is met de regels die in het omgevingsplan zijn gesteld over het verlenen van de omgevingsvergunning. Gezien de formulering van genoemd artikellid uit het Bkl (onder andere door het gebruik van het woord ‘wordt’) volgt dat hier, anders dan nu onder de Wabo het geval is bij de binnenplanse afwijkingsvergunning, géén sprake meer is van een discretionaire bevoegdheid. Deze lezing wordt bevestigd in de parlementaire geschiedenis. Zo wordt in de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Omgevingswet (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 65 en 186) aangegeven dat als een omgevingsvergunning wordt gevraagd voor een omgevingsplanactiviteit het bevoegd gezag eerst zal nagaan of de activiteit met toepassing van binnenplanse beoordelingsregels uit het omgevingsplan kan worden vergund. Wanneer de vergunning op grond van deze beoordelingsregels niet kan worden geweigerd, moet de vergunning worden verleend. Deze binnenplanse beoordelingsregels kunnen de vorm hebben van verlenings- of weigeringsgronden, een gemeente is hierin vrij, en zullen bepalend zijn voor het kunnen en onder omstandigheden moeten verlenen van een vergunning. Als er geen ruimte is om de vergunning op grond van de in het omgevingsplan gestelde regels te weigeren, dan moet de vergunning worden verleend. In die zin is sprake van een limitatief stelsel en kunnen er geen andere ‘buitenplanse’ gronden worden aangewend om een omgevingsvergunning te weigeren.
Ook in de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1612) wordt dit nogmaals benadrukt en wordt bevestigd dat er dus wordt afgeweken van de situatie die onder de Wabo aan de orde is bij het binnenplans afwijken. De wetgever beschrijft dat artikel 8.0a, lid 1 Bkl vooropstelt dat voor een omgevingsplanactiviteit als het gaat om een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat een omgevingsvergunning is vereist, de vergunning moet worden verleend als de activiteit niet in strijd is met de in het omgevingsplan gestelde beoordelingsregels over het verlenen van de vergunning. Hier heeft de regeling een limitatief-imperatief karakter. De aanvraag wordt alleen (limitatief) beoordeeld op basis van de beoordelingsregels in het omgevingsplan en kan ook alleen worden geweigerd op grondslag van deze in het omgevingsplan opgenomen regels. Als de vergunning op grond van die regels niet kan worden geweigerd, dan moet (imperatief) de vergunning worden verleend. Buiten het omgevingsplan om kunnen dus géén aanvullende redenen worden gevonden om de vergunning te weigeren. Op dit punt wordt met deze regeling aangesloten op het limitatief imperatieve karakter zoals dat onder de Wabo ook al van toepassing was op het binnenplanse vergunningenstelsel voor aanlegactiviteiten (artikel 2.11 Wabo) en het limitatief-imperatieve karakter van het vergunningenstelsel voor de bouwactiviteit (artikel 2.10 Wabo). Het nieuwe stelsel breekt echter met de opzet van artikel 2.12, lid 1, onder a, onder 1° Wabo, voor in het bestemmingsplan opgenomen mogelijkheden om van een planregel af te wijken. Op grond van genoemd artikellid moest bij een in het bestemmingsplan opgenomen mogelijkheid om bij omgevingsvergunning van een regel af te wijken, naast een toets aan de daarvoor in het bestemmingsplan opgenomen beoordelingsregels, ook altijd nog worden beoordeeld of de toegelaten afwijking niet in strijd was met een goede ruimtelijke ordening. Bovendien was in artikel 2.12 Wabo voor deze binnenplanse afwijkingen ook nog sprake van extra beslissingsruimte vanwege de redactie in de vorm van een zogenoemde ‘kan-bepaling’. Deze aanvullende beslissingsruimte (‘kan-bepaling’ en ‘goede ruimtelijke ordening’), die extra mogelijkheden geeft om een vergunning voor een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid te weigeren, wordt geschrapt in het nieuwe stelsel van beoordelingsregels van het Bkl. De opzet van artikel 8.0a, lid 1 Bkl laat overigens onverlet dat de beoordelingsregels voor in het omgevingsplan opgenomen vergunningenstelsels een redactie kunnen hebben in de vorm van een weigeringsgrond of verleningsgrond. Ook kunnen de beoordelingsregels in meer of mindere mate beslissingsruimte geven aan het bevoegd gezag. In eventuele afwegingsruimte moet in het omgevingsplan zelf zijn voorzien. Een gemeente zal in het nieuwe omgevingsplan dus moeten zorgen (indien zij dat wil) dat de beoordelingsregels voldoende afwegingsruimte bevatten. Naar mate de beslissingsruimte van die regels groter is, beperkt dat vanzelfsprekend het imperatieve karakter en ontstaat binnen de beoordelingsregels van het omgevingsplan de ruimte voor een afweging per afzonderlijke omgevingsplanactiviteit (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1612). Hier is dus toch sprake van een wezenlijke verandering ten opzichte van het vigerende recht, die ook gevolgen kan hebben wanneer er bij een overtreding die bestaat uit het zonder omgevingsvergunning binnenplans afwijken van het omgevingsplan sprake zal kunnen zijn van concreet zicht op legalisering. Zie hieromtrent mijn blogserie ‘Concreet zicht op legalisering onder de Omgevingswet, deel 1 en 2’. Echter, in de transitiefase tot dat gemeenten een volwaardig nieuw omgevingsplan hebben vastgesteld geldt de bruidsschat, en daarin wordt weer een uitzondering gemaakt op voornoemd limitatief-imperatief stelsel voor de binnenplanse OPA. Hierop wordt onder nr. 3 nader ingegaan.
Op de datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet maakt de zogenoemde bruidsschat automatisch deel uit van het tijdelijke deel van het omgevingsplan. De juridische grondslag van de bruidsschat is gelegen in artikel 22.2 Omgevingswet jo. artikel 7.1 Invoeringsbesluit jo. hoofdstuk 22 van het Invoeringsbesluit (waarin de bruidsschat is opgenomen). Met artikel 22.280 bruidsschat wordt buiten twijfel gesteld dat de bepalingen uit het tijdelijke deel van het omgevingsplan waarin de mogelijkheid wordt geboden om bij omgevingsvergunning van regels af te wijken, gelden als binnenplans verbod om de betrokken activiteit zonder omgevingsvergunning te verrichten. Artikel 22.281 bruidsschat bevat de beoordelingsregel voor deze binnenplanse omgevingsvergunningplicht (binnenplanse OPA). Artikel 22.281 bruidsschat bepaalt dat voor zover de in het tijdelijke deel van dit omgevingsplan gestelde regels over het voor een activiteit als bedoeld in artikel 22.280 bruidsschat bij omgevingsvergunning afwijken van regels in dat tijdelijke deel de verplichting bevatten om als de activiteit niet in strijd is met die regels de omgevingsvergunning te verlenen, wordt deze verplichting gelezen als een bevoegdheid. In artikel 22.281 bruidsschat wordt dus geregeld dat in de transitiefase, in afwijking van het limitatief-imperatieve stelsel van artikel 8.0a, lid 1 Bkl, toch sprake is van een discretionaire bevoegdheid om de binnenplanse OPA te verlenen. In de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet wordt artikel 22.281 bruidsschat als volgt toegelicht (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 936). De Afdeling advisering van de Raad van State (zie het advies van 10 juni 2020 opgenomen in Staatscourant 2021, nr. 10744, 10 maart 2021, p. 17 en 18) heeft er volgens de regering in haar advies terecht op gewezen dat uit de werking van de beoordelingsregel in artikel 8.0a, lid 1 Bkl een imperatieve werking voortvloeit, die ertoe leidt dat een omgevingsvergunning voor activiteiten als hier bedoeld moet worden verleend als de activiteit niet in strijd is met de regels die in het omgevingsplan zijn gesteld over het verlenen van de omgevingsvergunning. Hierdoor zou de mogelijkheid uit artikel 2.12, lid 1, aanhef en onder a, onder 1° Wabo om de vergunning, ook als werd voldaan aan de in de betrokken planologische regeling gestelde regels over afwijking, toch te kunnen weigeren, komen te vervallen. Voor zover de regels voor het kunnen verlenen van een omgevingsvergunning voor deze afwijkingsmogelijkheden geen zelfstandige beslissingsruimte bieden (maar een imperatieve redactie kennen die kan dwingen tot vergunningverlening), zou dit onder de werking van het nieuwe stelsel tot het probleem kunnen leiden dat het bevoegd gezag wordt gedwongen een vergunning te verlenen terwijl onder oud recht artikel 2.12, lid 1, aanhef en onder a, onder 1° Wabo nog de afwegingsruimte bood de vergunning in die omstandigheid toch te kunnen weigeren. Om een neutrale overgang naar het nieuwe stelsel te borgen, wordt met artikel 22.281 bruidsschat beslissingsruimte toegevoegd aan de imperatief geformuleerde regels voor het verlenen van deze vergunningen. Daarmee blijft het net als onder de werking van het oude stelsel mogelijk een afweging te maken en de vergunning voor een geboden afwijkingsmogelijkheid in voorkomende omstandigheden toch te weigeren, in het geval de regels voor het verlenen van de afwijking zouden dwingen om de vergunning te verlenen. Deze beoordelingsruimte geldt dus tot dat de gemeente een nieuw omgevingsplan heeft vastgesteld. Dan geldt weer de systematiek van het bindende stelsel van beoordelingsregels voor de binnenplanse OPA uit artikel 8.0a, lid 1 Bkl.
