Zorgplicht onder de Omgevingswet: tijd voor plan C voor BOA’s
De zorgplicht is het plan B van BOA’s voor overtredingsgevallen die niet expliciet zijn geregeld bij of krachtens de wet, het plan A. Maar in (model)omgevingsplannen zijn niet zelden opmerkelijke specifieke zorgplichten te vinden, zoals over hondengeblaf. Is plan B een wassen neus en moet het bevoegd gezag een plan C hebben? Ja, schrijven Roza Morrison en Werner Altenaar.
16 april 2024
Specifiek
Zorgplichten kunnen verschillende functies vervullen. Zo kunnen zij burgers en bedrijven bewust maken van hun eigen verantwoordelijkheid, bieden zij een leidraad voor gedrag en kunnen zij een vangnetfunctie vervullen.
Lokale regelgevers mogen (aanvullende) specifieke zorgplichten opnemen in hun instrumentarium, waaronder het omgevingsplan en de waterschapsverordening. Deze specifieke zorgplicht heeft een vangnetfunctie om de fysieke leefomgeving tegen nadelige gevolgen te beschermen en kan bestand zijn tegen de tand des tijds.
Vanwege de zeer brede reikwijdte en open normen kan het bevoegd gezag de algemene zorgplicht niet strafrechtelijk handhaven. Het bevoegd gezag kan de zorgplicht wel bestuursrechtelijk handhaven, bijvoorbeeld via een last onder dwangsom of bestuursdwang.
Handhaafbaarheid
De handhavingspraktijk zoekt naar evenwicht, de sweet spot: aan de ene kant de vangnetfunctie zo volledig mogelijk benutten en aan de andere kant het risico minimaliseren dat de bestuursrechter het niet genoeg vindt om het handhavingsbesluit in stand te laten.
Bij bestuursrechtelijke handhaving moet sprake zijn van een evidente schending. Dit zijn overtredingen waarvan iedereen weet dat in strijd met de specifieke zorgplicht is gehandeld. Uit vaste rechtspraak volgt namelijk dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “Afdeling”) slechts een zeer beperkte functie van zorgplichtbepalingen bij toetsing van het handhavingsbesluit toestaat vanwege de rechtszekerheid.
Een spanningsveld is nu ontstaan omdat de wetgever handhaving onder de Omgevingswet in twijfelgevallen toch mogelijk wenst te maken via plan- en beleidsregels. De Afdeling is nu aan zet om te bepalen of de strikte jurisprudentielijn wordt voortgezet.
Take-away bevoegd gezag
Terug naar het hondengeblaf: het is zeer de vraag of een dergelijke zorgplicht als grondslag voor het handhavingsbesluit kan dienen. Dit hangt af van de bepaling en onder andere hoe concreet deze is over de gevolgen voor de fysieke leefomgeving.
De take-away voor het bevoegd gezag is om:
- de specifieke zorgplichtbepaling voldoende concreet te formuleren, zodat onder andere verdedigbaar is dat de ernstige gevolgen voor de fysieke leefomgeving hierin verdisconteerd is; en
- slechts bij onmiskenbare strijd van het handelen in strijd met de zorgplicht handhavend op te treden totdat de Afdeling de lijn in de jurisprudentie eventueel heeft aangepast.
Indien hieraan niet wordt voldaan, kan het bevoegd gezag er verstandig aan doen om met een plan C te komen. Onze aanbeveling hiervoor is om maatwerkvoorschriften in het omgevingsplan of voorschriften in de omgevingsvergunning op te nemen dan wel maatwerkregels op te stellen. Dit komt de rechtszekerheid ten goede, zorgt voor naleving en voorkomt procedures hierover.
Onze conclusie is dat zorgplichtbepalingen een zeer beperkte functie hebben bij toetsing van het handhavingsbesluit vanwege van de rechtszekerheid. Bij bestuursrechtelijke handhaving moet sprake zijn van een evidente schending. Een spanningsveld is ontstaan omdat de wetgever handhaving in twijfelgevallen toch mogelijk wenst te maken.
De Afdeling is nu aan zet om te bepalen of haar strikte jurisprudentielijn wordt voortgezet. Het bevoegd gezag kan er verstandig aan doen om maatwerkvoorschriften in het omgevingsplan of voorschriften in de omgevingsvergunning op te nemen dan wel maatwerkregels op te stellen.
Noot
M.H. Ippel e.a., Zorgplichten in het bestuursrecht, VAR-reeks 170, Den Haag: Boom juridisch 2023, paragraaf 2.2,: het gaat om een gedragsnorm,
- die zich niet uitsluitend tot de overheid richt;
- die verplicht tot het betrachten van zorg voor een bepaald door de wetgever geformuleerd belang;
- die zodanig algemeen geformuleerd is dat de normadressaat meerdere zelf te kiezen, rechtmatige gedragsalternatieven openstaan; en
- waarvan het de bedoeling is deze langs publiekrechtelijke weg te handhaven.
