Op 1 januari 2024 is de Wet kwaliteitsborging bouw (Wkb) in werking getreden, waarmee een nieuw tijdperk voor bouwprojecten is ingeluid. Gemeenten die als opdrachtgever fungeren krijgen te maken met de Uniforme administratieve voorwaarden (UAV) die niet in overeenstemming blijken te zijn met de Wkb.
De Wkb omvat een publiekrechtelijk deel waarin onder andere meldingsplichtige bouwactiviteiten zijn vastgelegd in de Omgevingswet, het Omgevingsbesluit, het Besluit kwaliteit bouwwerken en het Besluit bouwwerken leefomgeving. Gemeenten fungeren als bevoegd gezag voor deze regelgeving.
In bepaalde gevallen fungeren gemeenten ook als opdrachtgever voor werken zoals bouwprojecten. In deze hoedanigheid - handelend als private partij - krijgen zij te maken met gevolgen van de Wkb, met name door wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek (BW). Zo is er - met betrekking tot aansprakelijkheid van de aannemer - een vierde lid toegevoegd aan artikel 7:758 van het BW.
Op grond van het derde lid van artikel 7:758 BW is de aannemer ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Het nieuw toegevoegde vierde lid breidt de aansprakelijkheid van de aannemer uit. In afwijking van het derde lid, is - bij aanneming van bouwwerken - de aannemer aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen.
Voor gemeenten die als opdrachtgever optreden, niet zijnde een natuurlijk persoon, biedt de wet ruimte om af te wijken van artikel 7:758 lid 4 BW door dit expliciet in de overeenkomst op te nemen. Het is van belang te benadrukken dat dit niet geldt voor opdrachtgevers die natuurlijke personen zijn en niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf.
In de grond-, weg- en waterbouw hebben opdrachtgevers en opdrachtnemers gezamenlijk algemene voorwaarden opgesteld, de Uniforme administratieve voorwaarden (UAV 2012 en UAV-GC 2005). Deze voorwaarden zijn een combinatie van inkoop- en leveringsvoorwaarden. Gemeenten die in de rol van opdrachtgever opereren, krijgen vanaf heden te maken met UAV 2012 (paragraaf 12) en de UAV-GC 2005 (paragraaf 28) die niet in overeenstemming blijken te zijn met de Wkb.
Nu de Wkb vanaf 1 januari 2024 van kracht is, is het noodzakelijk om bouwcontracten die vanaf deze datum worden afgesloten, aan te vullen. De Landelijke werkgroep inkoopvoorwaarden heeft juridisch advies ingewonnen om verschillende oplossingsrichtingen te verkennen. Hieruit zijn enkele mogelijkheden naar voren gekomen die ook bruikbaar kunnen zijn voor gemeenten.
De volgende mogelijkheden worden geschetst om de overeenkomsten aan te vullen:
Optie 1
“Voor de aansprakelijkheid na oplevering van de Opdrachtnemer handhaven Partijen artikel 7:758 lid 4 BW. De toepasselijkheid van paragraaf 12 UAV 2012/paragraaf 28 UAV-GC 2005 wordt daarmee expliciet uitgesloten.”
Optie 2
“Voor de aansprakelijkheid na oplevering van Opdrachtnemer handhaven Partijen paragraaf 12 UAV 2012/ paragraaf 28 UAV-GC 2005. De toepasselijkheid van artikel 7:758 lid 4 BW wordt daarmee uitdrukkelijk uitgesloten.”
Bij optie 1 wordt afgeweken van paritair vastgestelde voorwaarden (UAV 2012/UAV GC2005), wat een motivatie vereist volgens Voorschrift 3.9C van de Gids Proportionaliteit. De volgende motivatie kan daarbij worden gebruikt:
“Met de inwerkingtreding van de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen (Wkb) presenteert zich een strijdigheid tussen de wet (in de vorm van artikel 7:758 lid 4 BW) en paragraaf 12 UAV 2012/paragraaf 28 UAV-GC 2005. De wetgever heeft aanleiding gezien om de Wkb te introduceren als gevolg van ontwikkelingen die zij uiteenzet in de Memorie van Toelichting op de Wkb. Deze leidt ertoe dat paragraaf 12 UAV 2012/paragraaf 28 UAV-GC 2005 niet meer aansluit op de zienswijze van de wetgever ten aanzien van aansprakelijkheid voor gebreken na oplevering. Opdrachtgever kiest er in afwachting van vernieuwde paritaire voorwaarden voor om de zienswijze van de wetgever te volgen en paragraaf 12 UAV 2012/paragraaf 28 UAV-GC 2005 buiten toepassing te laten. Ook met de wettelijke regeling uit artikel 7:758 lid 4 BW blijft zowel een redelijke risico-allocatie als het verbod op ongelimiteerde aansprakelijkheid als opgenomen in de Voorschriften 3.9A en 3.9D uit de Gids Proportionaliteit gehandhaafd.”
