Op 2 november 2022 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) een tussenuitspraak gewezen in het beroep dat is gericht tegen verschillende besluiten die zijn genomen voor het Porthos-project (ECLI:NL:RVS:2022:3159). In deze uitspraak is een oordeel gegeven over de zogenoemde partiële bouwvrijstelling, die is geregeld in het op 1 juli 2021 in werking getreden artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming. De Afdeling heeft geoordeeld dat de bouwvrijstelling niet voldoet aan het Europese natuurbeschermingsrecht en daarom niet gebruikt mag worden bij bouwprojecten.
De partiële bouwvrijstelling komt erop neer dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door een aantal specifiek aangewezen activiteiten van de bouwsector niet afzonderlijk hoeft te worden onderzocht en beoordeeld. Met andere woorden: de stikstofuitstoot gedurende de bouwfase maakt geen deel uit van de beoordeling voor vergunningverlening op grond van de Wet Natuurbescherming (Wnb-vergunning) en speelt daarmee geen rol bij de verlening van een omgevingsvergunning.
De onderhavige uitspraak is van invloed op vele omgevingsvergunningen waarvoor een Wnb vergunning nodig is. De stappen in de beoordeling van de stikstofuitstoot in relatie tot de Wnb-vergunning zijn hierna schematisch weergegeven. Door de geschrapte bouwvrijstelling zal de uitkomst van de AERIUS berekening (stap 1), bij veel projecten hoger zijn. Deze AERIUS berekening omvat nu immers ook de uitstoot in de bouwfase, hetgeen van invloed kan zijn op een eventuele Ecologische voortoets, Passende beoordeling en Wnb-vergunning.
Door het schrappen van de bouwvrijstelling moeten lopende omgevingsvergunningaanvragen opnieuw worden beoordeeld. De stikstofdepositieberekeningen moeten worden aangevuld met depositie tijdens de bouwfase.
Voor niet onherroepelijk verleende vergunningen kan het ontbreken van een oordeel over stikstofdepositie in de bouwfase aanleiding zijn tot vernietiging. In hoeverre belanghebbenden de onderhavige rechtspraak nog kunnen aanvoeren in bezwaar of beroep is afhankelijk van het type procedure (uitgebreide procedure of reguliere procedure), het stadium daarvan en de eventueel al ingediende gronden.
Vergunningen die op basis van de bouwvrijstelling zijn verleend en in rechte onaantastbaar zijn behouden hun rechtsgevolg. Er bestaat echter een risico op intrekking van deze onherroepelijke vergunningen. In artikel 5.4, tweede lid Wnb is een verplichting opgenomen voor het bevoegd gezag om een vergunning in te trekken. Daarvan is sprake als die intrekking nodig is ter uitvoering van artikel 6, tweede lid Habitatrichtlijn. Gelet op de huidige rechtspraak over de toepassing van artikel 5.4, tweede lid Wnb lijkt de kans op intrekking op korte termijn beperkt aangezien;
intrekking plaatsvindt aan de hand van een afweging van betrokken belangen (o.a. rechtszekerheid vergunninghouder);
vast moet staan dat sprake is van een verslechtering van de habitats en maatregelen noodzakelijk zijn, én;
intrekking als passende maatregel wordt gekwalificeerd (meer passend dan andere maatregelen).
Naar alle waarschijnlijkheid heeft het schrappen van de bouwvrijstelling voorlopig geen gevolgen voor de bouwprojecten in uitvoering op basis van onherroepelijke vergunningen. Deze bouwprojecten kunnen doorgaan.
Het stilleggen van het bouwproject is mogelijk via de hiervoor genoemde intrekking van de onherroepelijke vergunning. De vergunninghouder belandt dan in een traject van handhaving, met naar verwachting de volgende stappen:
Kenbaar maken voornemen tot intrekken vergunning;
Reactie vergunninghouder op voorgenomen intrekking;
Intrekking;
Aankondiging voornemen tot handhaving;
Reactie (voormalig) vergunninghouder op voornemen tot handhaving;
Handhaving.
Deze stappen in aanmerking nemende duurt het naar verwachting weken voordat onherroepelijk vergunde bouwprojecten kunnen worden stilgelegd. Gedurende voornoemde stappen kan uiteraard door middel van een aanvullende stikstofberekening alsnog worden aangetoond dat géén Wnb-vergunning nodig is of een aanvraag daartoe wordt ingediend.
