Halverwege september deed het krantenartikel ‘Vergunningen voor windparken zijn in strijd met Europese regels’ in het Financieele Dagblad de nodige stof opwaaien in de windsector. In het artikel wordt gesteld dat een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie verstrekkende gevolgen zou kunnen hebben voor de uitrol van wind- en zonneparken in Nederland. Maar loopt wel het zo’n vaart? In dit blog bespreken wij de gevolgen van de genoemde uitspraak voor de windsector. Wij concluderen dat inderdaad niet helemaal zeker is dat de huidige wettelijke regeling voor windparken correct is vastgesteld. Het valt echter nog te bezien of de exploitatie en ontwikkeling van windparken daardoor ingrijpend zullen worden belemmerd.
Een aantal belangenorganisaties en omwonenden probeert de realisatie van twee windmolenparken in Drenthe te verhinderen. Hun beroepen tegen de onderliggende besluiten worden echter afgewezen in 2018 en 2020. De advocaat van de organisaties is niet voor één gat te vangen. Hij betoogt dat het Activiteitenbesluit mogelijk nietig is omdat daarvoor geen milieueffectrapportage (“m.e.r.”) is verricht. Het Activiteiten-besluit bevat voorschriften voor de exploitant van windturbines met betrekking tot o.a. geluid, slagschaduw en externe veiligheid. Een m.e.r. moet op grond van EU richtlijn 2001/42 worden verricht bij plannen en programma’s die mogelijk aanzienlijke gevolgen voor het milieu hebben. De m.e.r. brengt de milieugevolgen van een plan in beeld voordat daarover een besluit wordt genomen. De richtlijn is in Nederland geimplementeerd in de Wet milieubeheer en het Besluit milieueffectrapportage.
De advocaat verwijst naar een recent arrest (hierna: het “Vlarem II-arrest”) van het Europese Hof van Justitie (het “Europese Hof”) waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het Activiteitenbesluit kwalificeert als een plan of programma waarvoor een m.e.r. moet worden verricht. De advocaat kondigt in het Financieele Dagblad aan dat hij een kortgeding gaat aanspannen om de realisatie van de Drentse windparken te laten stilleggen. In het krantenartikel wordt gesteld dat het Vlarem II-arrest grote gevolgen kan hebben voor wind- en zonneparken en andere projecten die aanzienlijke gevolgen kunnen hebben voor het milieu.
De publicatie leidde tot de nodige beroering. Volgens veel media geeft het Vlarem II-arrest de tegenstanders van windparken “hoop” en “munitie”. Het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat voelde zich daarop geroepen om te benadrukken dat het Vlarem II-arrest geen gevolgen heeft voor de Nederlandse algemene regels voor windturbines. Ook de NVWEA, de branchevereniging van de windsector, benadrukte in een persbericht dat het Activiteitenbesluit niet m.e.r.-plichtig is.
Waar de persberichten van de NVWEA en het ministerie van Infrastructuur en Waterstaat vrij stellig zijn, is in onze ogen ruimte voor twijfel over de vraag of voor het Activiteitenbesluit een m.e.r.-plicht geldt.
Het Europese Hof herhaalt in het Vlarem II-arrest (r.o. 67) dat een m.e.r.-plicht geldt voor plannen en programma’s die “een groot pakket criteria en modaliteiten [vaststellen] voor de goedkeuring en de uitvoering van één of meerdere projecten die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben”. Het Hof benadrukt daarbij dat de term “plannen en programma’s” (r.o. 35-52) en de omvang van de m.e.r.-plicht (r.o. 70-72) niet snel restrictief mogen worden uitgelegd. Het Europese Hof oordeelt vervolgens dat twee Vlaamse regelingen, “Vlarem II” en een “omzendbrief” (de “Vlaamse Regelingen”), plannen en programma’s zijn waarvoor een m.e.r. moet worden verricht. Beide regelingen zijn derhalve vastgesteld in strijd met Europees recht. De Vlaamse Regelingen bevatten bepalingen over de bouw en exploitatie van windturbines, waaronder maatregelen inzake slagschaduw, veiligheid en geluidsnormen. Zo bezien is niet zo vreemd dat het vermoeden ontstaat dat voor het Activiteitenbesluit een m.e.r.-plicht geldt. Ook het Activiteitenbesluit bevat immers regels voor windturbines inzake slagschaduw, veiligheid en geluidsnormen.
Daar staat tegenover dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling”) in een uitspraak uit 2019 (de “Battenoord-uitspraak”) heeft geoordeeld dat voor het Activiteitenbesluit geen m.e.r.-plicht geldt. De Afdeling overweegt in die uitspraak onder verwijzing naar Europese rechtspraak en wetsgeschiedenis dat een plan of programma “tenminste enige concretisering van een project in zich moet houden”. De Afdeling stelt vervolgens dat de bepalingen in het Activiteitenbesluit naar hun inhoud en doelstellingen niet concreet bijdragen aan de uitvoering van een of meer projecten, maar slechts voorwaarden stellen waaraan windturbines na realisatie moeten voldoen. Ook de Nederlandse regering gaat er blijkens de parlementaire geschiedenis vanuit dat besluiten van algemene strekking, zoals het Activiteitenbesluit, het Barro en het Bouwbesluit 2012, niet m.e.r.-plichtig zijn (TK 14/15, 33 962, nr. 32, p. 71).
De Afdeling baseert haar oordeel in de Battenoord-uitspraak mede op een arrest van het Europese Hof uit 2016, waarin reeds werd geoordeeld dat voor algemene milieuregels met betrekking tot windparken een m.e.r.-plicht kan gelden (het “D’Oultremont-arrest”). Het Vlarem II-arrest grijpt voor haar onderbouwing terug op het D’Oultremont-arrest (r.o. 67). Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat er geen reden is om af te wijken van de lijn die de Afdeling in de Battenoord-uitspraak heeft gekozen.
De Battenoord-uitspraak is echter niet onomstreden. Critici wijzen erop dat een plan of programma ook m.e.r.-plichtig kan zijn zonder dat sprake is van een relatie met de uitvoering van concrete projecten. De Afdeling heeft daarnaast in 2019 nagelaten om de vraag of voor het Activiteitenbesluit een m.e.r.-plicht geldt door middel van prejudiciële vragen voor te leggen aan het Europese Hof. Daardoor valt niet uit te sluiten dat het Europese Hof toch oordeelt dat het Activiteitenbesluit m.e.r.-plichtig is.
Het Europese Hof hanteert als uitgangspunt dat nationale autoriteiten en rechterlijke instanties alle noodzakelijke maatregelen moeten treffen om het verzuim van een milieubeoordeling te herstellen. Indien inderdaad ten onrechte is verzuimd een m.e.r. op te stellen voor het Activiteitenbesluit, dan kan dat leiden tot opschorting of nietigverklaring van het Activiteitenbesluit. Toch denken wij dat de gevolgen van een eventuele m.e.r.-plicht voor de uitrol van duurzame energieprojecten nog wel eens mee zouden kunnen vallen. Wij zien daarvoor verschillende redenen.
Ten eerste is maar de vraag of de nietigheid van het Activiteitenbesluit ertoe leidt dat ook de omgevingsvergunningen voor de windparken nietig zijn (zoals de kop van het FD-artikel suggereert). Op dit moment is de vaste lijn in de Nederlandse rechtspraak dat in beginsel moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van een onherroepelijk besluit, tenzij dit evident in strijd is met hoger recht. Daarbij zij aangetekend dat aan het Europese Hof de prejudiciële vraag is gesteld of dat uitgangspunt ook geldt bij strijdigheid met hoger, Europees recht, maar thans geldt dit nog als uitgangspunt. Het Activiteitenbesluit bevat bovendien rechtstreeks werkende normen voor de exploitant van een windpark. Het is de vraag waarom een omgevingsvergunning voor een windpark (evident) in strijd zou zijn met hoger recht omdat een andere, rechtstreeks werkende norm nietig wordt verklaard.
Ten tweede laat de rechtspraak van het Europese Hof onder omstandigheden ruimte om een nietige regeling tijdelijk te handhaven als anders een rechtsvacuüm zou ontstaan of de elektriciteitsvoorziening niet kan worden gewaarborgd (zie r.o. 80-95 Vlarem II-arrest). Zo heeft de Vlaamse regering naar aanleiding van het Vlarem II-arrest, waarin de Vlaamse Regelingen onwettig werden verklaard, een validatiedecreet vastgesteld om rechtsonzekerheid te voorkomen. Op grond van het decreet worden de Vlaamse Regelingen voor maximaal 3 jaar gevalideerd, in afwachting van de vaststelling van nieuwe sectorale normen die zijn onderworpen aan een voorafgaande milieueffectbeoordeling. Een dergelijke maatregel is ook in Nederland goed voorstelbaar als het Activiteitenbesluit nietig wordt verklaard. Daarbij moet bedacht worden dat het Activiteitenbesluit niet alleen voorschriften bevat voor windturbines, maar ook voor allerlei andere industriële inrichtingen die aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben. Het is zeer onwenselijk dat de milieuregels voor die bedrijven in één keer wegvallen.
Ten derde zal de Nederlandse overheid rekening moeten houden met de legitieme verwachtingen van eigenaren van bestaande windparken. Eigenaren van deze windparken kunnen onder omstandigheden bescherming inroepen onder investeringsverdragen, zoals het Energiehandvestverdrag. Daarnaast kunnen zij eventueel schadevergoeding vorderen vanwege onrechtmatige wetgeving, of omdat zij onevenredig worden benadeeld door overheidsingrijpen.
In de laatste plaats zal de Nederlandse overheid er waarschijnlijk niet happig op zijn om vergaande consequenties te verbinden aan de toepasselijkheid van een m.e.r.-plicht op het Activiteitenbesluit. Windparken helpen de communautaire doelstellingen inzake elektriciteitsproductie uit hernieuwbare energiebronnen verwezenlijken. Daarbij is maar de vraag of het schenden van een eventuele m.e.r.-plicht daadwerkelijk schadelijke (milieu)gevolgen heeft gehad. De conclusie van een m.e.r. zou ook kunnen zijn dat de normen in het Activiteitenbesluit verdedigbaar zijn. Waar de stik-stofcrisis nog kon worden teruggevoerd op een duidelijk milieubelang, zal voor een “hernieuwbare energiecrisis” niet snel een rechtvaardiging gevonden kunnen worden die genade vindt bij het grote publiek.
Wij begrijpen dat de zitting in de kortgedingprocedure tegen de Drentse windparken inmiddels heeft plaatsgevonden. Naar verwachting doet de kortgedingrechter op 22 oktober 2020 uitspraak. De belangenorganisaties hopen op een ‘moedige rechter’ die wellicht zelf prejudiciële vragen aan het Europese Hof over de kwestie voorlegt.
Wij voelen er wel voor om de kwestie definitief te laten beslechten door het Europese Hof. Enige moed vergt dat wel. Als het Activiteitenbesluit m.e.r.-plichtig is, dan is de vraag waarom niet hetzelfde zou gelden voor andere regelingen die ruimtelijke projecten met ingrijpende milieugevolgen reguleren, zoals het Barro, het Bouwbesluit 2012 en de Verordening Ruimte van de provincies. Wellicht aarzelt de Afdeling daarom met het stellen van prejudiciële vragen. Zoals gezegd hoeven de gevolgen van een nietigverklaring niet per definitie ingrijpend te zijn voor vergunninghouders, maar het blijft een rak in de wind om dit soort omvangrijke regelingen aan te passen.
