Onder de Omgevingswet is de omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (verder: BOPA) een belangrijk instrument om een ontwikkeling te kunnen realiseren die strijdig is met het omgevingsplan.
Een BOPA wordt in de bijlage bij artikel 1.1 van de Omgevingswet gedefinieerd als een activiteit, inhoudende een activiteit waarvoor in het omgevingsplan is bepaald dat het is verboden deze zonder omgevingsvergunning te verrichten en die in strijd is met het omgevingsplan, of een andere activiteit die in strijd is met het omgevingsplan. Een BOPA wordt verleend op grond van artikel 5.1, lid 1, onder a jo. artikel 5.18 jo. artikel 5.21, lid 2, onder b Omgevingswet jo. artikel 8.0a, lid 2 van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl). Artikel 8.0a, lid 2 Bkl bepaalt dat voor zover een aanvraag om een omgevingsvergunning betrekking heeft op een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA), de omgevingsvergunning alleen wordt verleend met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Dit is hetzelfde criterium dat in artikel 4.2, lid 1 Omgevingswet is opgenomen in verband met de vaststelling van een omgevingsplan. Artikel 4.2, lid 1 Omgevingswet bepaalt immers dat het omgevingsplan voor het gehele grondgebied van de gemeente in ieder geval de regels bevat die nodig zijn met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties. Verwacht wordt dat zeker in de eerste jaren sinds de inwerkingtreding van de Omgevingswet veel gebruik zal worden gemaakt van het instrument van de BOPA om ontwikkelingen te kunnen realiseren. Bij het gebruik van het instrument van de BOPA geldt wel dat een BOPA in principe binnen 5 jaar zal moeten verwerkt in het omgevingsplan. Hier geldt in de transitieperiode wel een overgangsperiode voor. Hierna zal worden ingegaan op deze verwerkingseis, alsmede zal worden onderzocht wat er moet gebeuren als er bij het voorbereiden van de omzetting wordt geconstateerd dat de verleende BOPA inmiddels als strijdig is aan te merken met instructieregels van de provincie of van het Rijk.
BOPA omzetten naar omgevingsplan binnen 5 jaar en overgangstermijn
Artikel 4.17 Omgevingswet bepaalt dat het omgevingsplan in ieder geval vijf jaar na het onherroepelijk worden van een omgevingsvergunning voor een voortdurende BOPA, waaraan geen termijn is verbonden (zoals bedoeld in artikel 5.36, lid 1 Omgevingswet: de regeling voor een tijdelijke omgevingsvergunning) met de BOPA in overeenstemming gebracht als het gaat om een omgevingsplanactiviteit bestaande uit het in stand houden van een bouwwerk of een omgevingsplanactiviteit, anders dan hiervoor benoemd, die niet in overeenstemming is met een aan een locatie gegeven functieaanduiding. Dit artikel geldt dus alleen voor de BOPA en dus niet voor de binnenplanse omgevingsplanactiviteit (ook wel aangeduid als ‘OPA’).
In de memorie van toelichting bij de Omgevingswet wordt over deze omzettingsverplichting het volgende aangegeven (Kamerstukken II, 2013–2014, 33 962, nr. 3, p. 476). De verplichting om het omgevingsplan met een BOPA in overeenstemming te brengen geldt uitsluitend voor activiteiten met fysieke gevolgen voor de leefomgeving die blijvend in strijd zijn met de in het omgevingsplan gestelde regels. Het gaat hierbij om activiteiten met een zodanig blijvende inbreuk op het omgevingsplan, dat het noodzakelijk is dat de regels met het oog op de aan de locatie toegedeelde functie worden gewijzigd of dat zelfs de aan de locatie toegekende functie wordt gewijzigd. De verplichting om het omgevingsplan aan te passen geldt dus niet voor bijvoorbeeld tijdelijke activiteiten die afwijken van het omgevingsplan. De verplichting geldt evenmin voor activiteiten die geen blijvende inbreuk tot gevolg hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen in een situatie waarbij in de krachtens artikel 4.2, lid 1 Omgevingswet, gestelde regels van het omgevingsplan is aangegeven dat het verboden is om bomen te kappen of bepaalde aanlegwerken te verrichten, zoals het scheuren van grasland. Als via een omgevingsvergunning voor een BOPA van deze regel wordt afgeweken, zal in de regel geen blijvende strijd met de regels uit het omgevingsplan ontstaan die een wijziging van het omgevingsplan nodig maken. De kap van één boom maakt geen blijvende inbreuk op het omgevingsplan. Deze activiteit hoeft dan ook niet te worden ingepast. Het verbod om bomen te kappen kan immers gewoon van toepassing blijven. Als bijvoorbeeld voor de bouw van een bouwwerk van de bouwregels van het omgevingsplan wordt afgeweken maakt dit wel een blijvende inbreuk op het omgevingsplan en dient een inpassing van het bouwplan in het omgevingsplan plaats te vinden. Zo zal bijvoorbeeld de bouw van een burgerwoning binnen een locatie waaraan een agrarische functie is toegedeeld, het noodzakelijk maken dat een woonfunctie wordt toegekend. Het wordt primair aan het gemeentebestuur overgelaten om op een geschikt en doelmatig moment verleende omgevingsvergunningen voor BOPA’s in te passen in het omgevingsplan. Het gaat daarbij niet louter om een administratieve ad hoc inpassing van de toegestane afwijkactiviteit. Het doel van deze regeling is dat het omgevingsplan een actueel, integraal en consistent geheel blijft. De besluitvorming over de toelaatbaarheid van een concrete afwijkactiviteit is veelal minder vergaand dan de besluitvorming over de wijze waarop deze BOPA op beleidsmatig verantwoorde en consistente wijze wordt ingepast in het omgevingsplan. Het toestaan van een activiteit op een bepaalde locatie zal daarbij veelal ook gevolgen moeten hebben voor de regels die gelden voor andere locaties waar de verleende omgevingsvergunning geen betrekking op had. Vandaar dat gemeenten primair zelf een doelmatig tijdstip binnen de beleidsontwikkeling kunnen kiezen om tot inpassing te komen. Om te voorkomen dat hierbij gehele vrijblijvendheid bestaat, is een ruime tijd geschonken van maximaal 5 jaar na het onherroepelijk worden van de omgevingsvergunning (BOPA) waarbinnen de inpassing in het omgevingsplan moet zijn vastgesteld.
Artikel 22.5, lid 2 Omgevingswet bepaalt dat uiterlijk tot een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip de verplichting op grond van artikel 4.17 Omgevingswet over het in overeenstemming brengen van het omgevingsplan met omgevingsvergunningen voor een BOPA niet geldt.
De verplichting om binnen 5 jaar na het verlenen van een BOPA, het omgevingsplan daarmee in overeenstemming te brengen is opgenomen in artikel 4.17 Omgevingswet. Omdat het niet efficiënt is om in de overgangsfase vast te houden aan deze actualisatietermijn is in artikel 22.5, lid 2 Omgevingswet – dat zowel betrekking heeft op het tijdelijke deel van het omgevingsplan als op het nieuwe deel – bepaald dat deze termijn niet geldt gedurende de overgangsfase. Na de overgangsfase – dus op 1 januari 2032 – gaat de verplichting wél gelden (zie: Staatsblad 2023, nr. 267, en dan artikel 1, lid 1). Dat betekent logischerwijs dat de termijnstelling van artikel 4.17 Omgevingswet wel betekenis heeft voor omgevingsvergunningen voor buitenplanse omgevingsplanactiviteiten (BOPA’s) die ná 1 januari 2027 worden verleend (Kamerstukken II, 2017–2018, 34 986, nr. 3, p. 326 + 327). Vanaf dat moment zal dus rekening moeten worden gehouden met de vijfjaarstermijn.
Met andere woorden, de verplichting uit artikel 4.17 Omgevingswet geldt dus vanaf 1 januari 2032. Dit betekent dat omgevingsvergunningen voor BOPA’s:
- die vóór of op 1 januari 2027 onherroepelijk zijn geworden, op 1 januari 2032 in het omgevingsplan moeten zijn verwerkt;
- die ná 1 januari 2027 onherroepelijk zijn geworden, binnen 5 jaar na de datum van onherroepelijkheid in het omgevingsplanmoeten zijn verwerkt (bron: https://iplo.nl/thema/ruimtelijke-ontwikkelingen/buitenplanse-omgevingsplanactiviteit/verwerken-bopa-omgevingsplan/)
Wat als de BOPA strijdig blijkt te zijn met instructieregels of instructies?
Als de BOPA omgezet moet gaan worden naar het omgevingsplan kan blijken dat deze BOPA strijdig is met een instructieregel van de provincie of het Rijk (met dit laatste wordt bedoeld de in het Bkl opgenomen instructieregels zoals opgenomen in hoofdstuk 5 Bkl). Over dit soort situaties bepaalt artikel 8.97a Bkl het volgende. Met dit artikel wordt een algemene verplichting geïntroduceerd om een omgevingsvergunning voor een BOPA te wijzigen of in te trekken als geconstateerd wordt dat deze niet kan worden ingepast in het omgevingsplan (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1649). Het gaat daarbij om de inpassing van activiteiten waarvoor de vergunning in afwijking van, of anders gezegd in strijd met, het omgevingsplan is verleend. Deze wijziging hangt samen met de in het Bkl opgenomen regeling om de inpassing van de omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit in het omgevingsplan soepel te laten verlopen.
Het intrekken van een omgevingsvergunning (BOPA) wordt gezien als ultimum remedium. Immers, bij de intrekking van een omgevingsvergunning blijft gelden dat een bestuursorgaan bij een besluit de relevante feiten en af te wegen belangen betrekt (artikel 3:2 van de Awb). De wijziging of intrekking van een omgevingsvergunning komt pas aan de orde als een conflict ontstaat tussen enerzijds de verplichting van artikel 4.17 Omgevingswet om een omgevingsplan in overeenstemming te brengen met een omgevingsvergunning voor een buitenplanse omgevingsplanactiviteit (BOPA) en anderzijds instructieregels of een instructie van het Rijk of de provincies en er geen andere oplossingen zijn om de activiteit in het omgevingsplan in te passen.
Voor buitenplanse omgevingsplanactiviteiten van provinciaal en nationaal belang is voorzien in overeenkomstige artikelen (artikel 8.97b en 8.97c Bkl). Artikel 8.97a Bkl is het vervolg op de bepaling in artikel 8.97 Bkl dat een vergunning alleen gewijzigd of ingetrokken wordt op de gronden waarop de aanvraag om een omgevingsvergunning voor die activiteit geweigerd had kunnen worden. Het gaat in artikel 8.97a Bkl in beginsel om activiteiten die niet kunnen worden gecontinueerd vanwege instructieregels of instructies die ten tijde van vergunningverlening nog géén probleem vormden. De verplichting geldt op de datum waarop het omgevingsplan in overeenstemming moet worden gebracht met de omgevingsvergunning, tenzij in de instructieregel een andere termijn is opgenomen die eerder verstrijkt. In dat laatste geval geldt volgens het derde lid die (kortere) termijn.
De voorwaarde in artikel 8.97a, lid 2, onder a Bkl, is opgenomen om te verzekeren dat het bevoegd gezag zich ervan vergewist dat de in het eerste lid bedoelde instructieregel of instructie van toepassing is op de activiteit die met de omgevingsvergunning is toegestaan. Intrekking blijft immers achterwege als een instructieregel of instructie eerbiedigende werking heeft ten opzichte van wat met de omgevingsvergunning is toegelaten of rechtmatig is gerealiseerd. Zoals in het algemeen deel van de nota van toelichting al is toegelicht, is daarvan in de regel sprake (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1086 + 1087). Die eerbiedigende werking kan voortvloeien uit een afzonderlijke bepaling met die strekking, of uit de redactie van de instructieregel of instructie zelf.
Om te benadrukken dat intrekking als ultimum remedium wordt gezien, zijn in artikel 8.97a, lid 2, onder b Bkl, randvoorwaarden opgenomen. Intrekking kan niet, zoals gebruikelijk bij omgevingsvergunningen, als volstaan kan worden met het wijzigen van vergunningvoorschriften. Ook moet het bevoegd gezag nagaan of via aanpassing van het omgevingsplan de activiteit kan blijven voortbestaan. Zo moet het bevoegd gezag bezien of het redelijkerwijs mogelijk is de activiteit alsnog in te passen door het volstaan met minder ingrijpende wijzigingen in het omgevingsplan, bijvoorbeeld het beperken van de externe veiligheidsrisico’s of het nemen van geluidwerende maatregelen (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1087). Ten slotte is intrekking ook niet aan de orde als een ontheffing van instructieregels als bedoeld in artikel 2.32 van de Omgevingswet kan worden verkregen (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1649). Als de ontheffing is opengesteld kunnen Gedeputeerde Staten of de minister ontheffing verlenen van de instructieregel als het belang van inpassing van de activiteit in het omgevingsplan onevenredig wordt belemmerd in verhouding tot het belang dat wordt gediend met de instructieregel.
Vooroverleg met de vergunninghouder dient plaats te vinden (tenzij het gaat om een onbenutte vergunning, die overigens ook op grond van artikel 5.40, lid 2, onder b Omgevingswet kan worden ingetrokken).
Overigens bepaalt artikel 12.29 Bkl dat deze intrekkingsverplichting ook niet geldt binnen de overgangstermijn tot 1 januari 2032. In artikel 4.17 Omgevingswet is de verplichting opgenomen om binnen 5 jaar na het verlenen van een omgevingsvergunning voor een BOPA, het omgevingsplan daarmee in overeenstemming te brengen. In de overgangsfase is het niet efficiënt om aan die actualisatietermijn vast te houden. In artikel 22.5, lid 2 Omgevingswet is daarom bepaald dat deze vijfjaarstermijn niet geldt gedurende de overgangsfase (tot 1 januari 2032). Artikel 8.97a Bkl bevat een intrekkingsverplichting voor omgevingsvergunningen voor buitenplanse omgevingsplanactiviteiten (BOPA’s), voor die gevallen waarin er een conflict ontstaat tussen de inpassingsverplichting uit artikel 4.17 Omgevingswet en instructieregels of instructies zonder eerbiedigende werking. Als op grond van artikel 22.5, lid 2 Omgevingswet, de inpassingsplicht wordt opgeschort, is een intrekkingsverplichting niet aan de orde. Daarom wordt die verplichting voor dezelfde periode opgeschort. Dat is alleen anders als in de instructieregels of instructies zelf een termijn is opgenomen, waarbinnen het omgevingsplan daarmee in overeenstemming moet zijn gebracht (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1680).
Heeft de houder van de BOPA in dat soort gevallen recht op nadeelcompensatie?
Onder de omstandigheid dat door het bevoegd gezag tot wijziging of intrekking van een omgevingsvergunning wordt overgegaan vanwege een regel of instructie als bedoeld in artikel 8.97a, lid 2, onderdeel a Bkl, kan er sprake zijn van uit te betalen nadeelcompensatie. Het bevoegd gezag kan deze binnen de daarvoor gestelde regels verhalen bij het orgaan dat verantwoordelijk is voor de schadeveroorzakende instructieregel of instructie. Het aanscherpen van vergunningvoorschriften voor een activiteit, en zeker het niet langer toelaten daarvan, kan leiden tot schade bij degene die de activiteit verricht. Als die schade uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en hem in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kan hij conform de daarvoor geldende regels een beroep doen op de regeling voor nadeelcompensatie in hoofdstuk 15 van de Omgevingswet. Voor het toekennen van nadeelcompensatie zijn twee criteria in de Awb bepalend (zie artikel 4.126, lid 1 Awb). Ten eerste het criterium van het ‘normale maatschappelijke risico’ dat ertoe leidt dat kosten of schade die tot het normale maatschappelijke of normale bedrijfsrisico behoren in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten tweede het criterium dat de wijziging of intrekking van de vergunning de vergunninghouder ‘in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft’, dat ertoe leidt tot kosten of schade alleen wordt vergoed als de wijziging of intrekking van een vergunning onevenredig zwaar drukt op een burger of bedrijf ten opzichte van anderen (de referentiegroep).
Toepassing van deze criteria op het aanscherpen van vergunningvoorschriften of het intrekken van vergunningen zal niet alle gevallen tot de conclusie leiden dat de gemeente de schade moet vergoeden. Dit omdat – kort weergegeven – alleen abnormale en bovenmatige schade voor vergoeding in aanmerking komt. Bij het wijzigen of intrekken van een vergunning gaat het overigens om directe schade. Het vaste forfait van artikel 15.7 Omgevingswet geldt alleen voor indirecte schade die bestaat uit waardedaling van een onroerende zaak. Nadat de gemeente de schade heeft uitgekeerd aan de vergunninghouder kan zij de uitbetaalde nadeelcompensatie in bepaalde gevallen verhalen op de provincie of op de verantwoordelijke minister. De Omgevingswet kent hiervoor de regeling voor extra kosten in artikel 13.3 Omgevingswet. Die regeling kent enkele toepassingsvoorwaarden. Ten eerste is er een redelijkheidseis. Voor het onderhavige geval betekent dit dat de gemeente niet meer kosten kan verhalen dan de kosten die rechtstreeks voortvloeien uit de instructieregel. Dat past bij de eerder geschetste lijn dat intrekken een ultimum remedium is en andere (goedkopere) maatregelen om alsnog aan de instructieregel te voldoen de voorkeur hebben. Ten tweede moet het gaan om een instructieregel of instructie over een in die regel aangegeven locatie. Daarmee wordt zowel gedoeld op een geometrisch begrensde locatie als om een generieke aanwijzing die in de praktijk slechts ziet op één of enkele aanwijsbare gevallen. De algemene kosten van het maken van omgevingsplannen en het daartoe naleven van instructieregels van algemene aard worden via het Gemeentefonds vergoed en dus niet per geval. Tot slot geldt artikel 13.3 Omgevingswet niet als (na interbestuurlijk overleg of bij wettelijke regeling) een andere financiële regeling wordt getroffen voor de uitvoering van de kosten van de instructieregel (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1088 + 1089).
