Naar verwachting treedt op 1 januari 2022 de Omgevingswet in werking. Ook voor het leerstuk van planschade heeft deze stelselwijziging grote gevolgen. De vergoeding van planschade uit de Wet ruimtelijke ordening (Wro) gaat op in het hoofdstuk ‘nadeelcompensatie’ in de Omgevingswet (hoofdstuk 15 van deze wet). Nadeelcompensatie is de overkoepelende term voor schade die rechtmatig door de overheid wordt veroorzaakt. Maar ook inhoudelijk gaat het systeem voor de vergoeding van, wat nu nog planschade wordt genoemd, op de schop.
Nadeelcompensatie wordt de overkoepelende term voor schade die rechtmatig door de overheid wordt veroorzaakt. Hoofdstuk 15 van de Omgevingswet (Ow) wordt hieraan gewijd.
Net als nu bij planschade het geval is in artikel 6.1, lid 2 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) wordt in artikel 15.1 Ow een limitatieve opsomming van schadeoorzaken gegeven (onder andere een regel in een omgevingsplan, een omgevingsvergunning en een projectbesluit). In de huidige systematiek van planschade onder de Wro wordt uitgegaan van een maximale (meest ongunstige) theoretische invulling van zowel het oude als het nieuwe planologische regime. Als er bijvoorbeeld een globaal bestemmingsplan wordt vastgesteld (met ruime planologische bouw- en gebruiksmogelijkheden), dan kan door verzoekers een planschadeclaim worden ingediend als gevolg van ‘theoretische’ planologische gebruiks- of bebouwingsmogelijkheden waarvan het maar de vraag is of die ook daadwerkelijk in de praktijk zullen worden benut. Onder de Wro vormt dit risico op planschade een van de belemmeringen voor het maken van globale bestemmingsplannen. Deze belemmering wordt in de nieuwe systematiek weggenomen en zal volgens de wetgever leiden tot een meer realistische schadevergoeding (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 18 + 19). Dit is gebeurd doordat in artikel 15.1, lid 2 Ow het moment dat om schadevergoeding kan worden verzocht wordt verlegd van de planvaststelling (omgevingsplan) naar de vergunningverlening.
De schade wordt straks ook niet meer bepaald aan de hand van een vergelijking tussen de maximale mogelijkheden van het oude en het nieuwe planologische regime, maar richt zich op de feitelijke situatie (zie artikel 15.3 Ow). Het vaststellen van de omvang van de schade sluit hiermee aan op de wijzigingen die daadwerkelijk in de fysieke leefomgeving worden aangebracht en vergroot de inzichtelijkheid voor de burger (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 229). Het huidige systeem met de maximale theoretische invulling is voor burgers vaak moeilijk uit te leggen.
Op grond van artikel 15.1, lid 2 en artikel 15.4 Ow kan een aanvraag om vergoeding van indirecte schade worden ingediend nadat een omgevingsvergunning is verleend en gepubliceerd of, als géén omgevingsvergunning nodig is (een vergunningsvrije activiteit), ingevolge artikel 15.4 Ow als met de activiteit wordt begonnen of daarover informatie is verstrekt en gepubliceerd. Daarmee verschuift het moment dat indirecte planschade als gevolg van de vaststelling van een bestemmingsplan en andere regels, plannen en verordeningen wordt vergoed, naar het moment dat de vergunning voor de ontwikkeling wordt verleend of het moment dat de schadeveroorzakende activiteit wordt verricht. Het verleggen van het schademoment voor indirecte planschade wordt onder meer ingegeven door de verbrede reikwijdte die het omgevingsplan krijgt ten opzichte van het bestemmingsplan.
Het naar ‘achteren verschuiven’ van het moment waarop bij indirecte schade nadeelcompensatie verkregen kan worden (van vaststelling omgevingsplan naar verlenen van de omgevingsvergunning voor het verrichten van de concrete activiteit) verlengt de periode van schaduwschade. Daarom wordt het leerstuk van actieve risicoaanvaarding (voorzienbaarheid) in artikel 15.5 Ow beperkt. Als sprake is van voorzienbaarheid van de schadeveroorzakende ontwikkeling ten tijde van de aankoop van het object, dan bestaat er geen recht op planschadevergoeding. Omdat bij de vaststelling van het omgevingsplan nog niet duidelijk is in hoeverre daadwerkelijk gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheden die het omgevingsplan biedt, is het niet redelijk om aan de benadeelde tegen te werpen dat hij op grond daarvan had kunnen voorzien dat zich voor hem ongunstige wijzigingen konden voordoen (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 30). Deze beperkte regeling ten aanzien van actieve risicoaanvaarding geldt volgens artikel 15.5 Ow alleen voor woningen en dus niet voor andere onroerende zaken zoals een kantoor of een bedrijf. Door de beperking van het leerstuk van actieve risicoaanvaarding blijft het recht op nadeelcompensatie bestaan, indien de benadeelde heeft gekocht ná de vaststelling van het omgevingsplan.
Ten aanzien van passieve risicoaanvaarding is er in het huidige recht sprake van een regeling die geheel bestaat uit jurisprudentie. Welke termijn voldoende is om aan te nemen dat er sprake is van ‘passieve risicoaanvaarding’ (doordat niet verzilverde bouw- en gebruiksmogelijkheden uit het oude planologische regime in het nieuwe planologische regime komen te vervallen) volgt uit de rechtspraak en niet uit de Wro. In de Ow (artikel 15.6) wordt het leerstuk van passieve risicoaanvaarding in de wet gecodificeerd. Bij schade die wordt veroorzaakt door wijziging van een of meer regels in een omgevingsplan gesteld met het oog op een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, die ertoe strekt dat het verrichten van bepaalde activiteiten niet meer is toegestaan, heeft de aanvrager het risico van het ontstaan van schade aanvaard als:
- het bevoegd gezag ten minste één jaar voorafgaand aan de wijziging van die regel, van het voornemen daartoe kennis heeft gegeven in overeenstemming met artikel 3:12 van de Algemene wet bestuursrecht;
- gedurende drie jaar onmiddellijk voorafgaand aan die kennisgeving, geen activiteit is verricht die in overeenstemming is met de regels in het omgevingsplan of de omgevingsverordening die van toepassing waren, en
- vanaf het tijdstip van die kennisgeving tot het tijdstip van de wijziging van die regel, geen activiteit is verricht die in overeenstemming is met de regels in het omgevingsplan of de omgevingsverordening die van toepassing waren of de voor een activiteit op die locatie benodigde voorbereidingen niet zijn getroffen.
Onder de Wro gaat het bevoegd gezag geregeld terughoudend om met het beëindigen of wijzigen van onbenutte bouw- en gebruiksmogelijkheden omdat het vreest dat het kan worden geconfronteerd met (directe) planschade. De jurisprudentie hieromtrent is nog niet helemaal uitgekristalliseerd. De nieuwe regeling in de Ow is derhalve van belang bij het tegengaan van overcapaciteit (bijvoorbeeld kantoren en winkels) of leegstand in krimpregio’s (Kamerstukken II, 2017-2018, 34 986, nr. 3, p. 33).
Een ander leerstuk in de planschadepraktijk dat de gemoederen bezig blijft houden is de toepassing van het normaal maatschappelijk risico. In artikel 6.2, lid 2 Wro is immers een standaardforfait van 2% vastgelegd, maar in de jurisprudentie worden geregeld hogere percentages toegepast. Voor woningbouw ter plaatse van inbreidingslocaties wordt een percentage normaal maatschappelijk risico van 5% inmiddels als vaste lijn gehanteerd door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het was eerst de bedoeling dat er in de Ow een vast percentage aan normaal maatschappelijk risico zou worden vastgesteld van 5% (naar analogie met genoemde jurisprudentie omtrent inbreidingslocaties). Uiteindelijk is, na een aantal amendementen, het percentage vastgesteld op 4% (zie artikel 15.7, lid 1 Ow). Dit is, in tegenstelling tot het huidige recht, een vast percentage. Er wordt dus niet van afgeweken, niet naar boven en niet naar beneden.
Volgens de minister (zie Kamerstukken II, 2018-2019, 34 986, nr. 55, p. 2) is een vast forfait belangrijk omdat het onzekerheid wegneemt. Met een vast forfait van 4% kunnen de doelstellingen van de Omgevingswet, waaronder de vergroting van de voorspelbaarheid van het omgevingsrecht, nog steeds worden bereikt. Een vast forfait biedt aan alle betrokkenen duidelijkheid. De hoogte van 4% is substantieel genoeg om omgevingsplannen met mogelijkheden voor verschillende initiatieven te faciliteren en is niet ver verwijderd van het percentage dat in de huidige praktijk wordt toegepast. Tegelijkertijd komt het tegemoet aan de wens van diverse fracties om met het oog de belangen van zittende eigenaren het forfait op een lager niveau vast te stellen dan in het wetsvoorstel was vastgesteld.
