Uitspraak over hoe moet worden gemeten met toepassing van bijlage II van het Bor (aansluitend afgewerkt terrein) + hoe zit dit onder de Omgevingswet

Op 10 juli 2020 heeft appellant, wonend aan de locatie B, een verzoek bij de gemeente ingediend om handhavend op te treden ten aanzien van een berging en een tuinmuur op het perceel [locatie A], dat in eigendom is van belanghebbende. Volgens appellant heeft de berging een hoogte van 3,3 m en de tuinmuur een hoogte van 2,5 m, terwijl een berging op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3 van bijlage II Bor tot slechts 3 m zonder omgevingsvergunning kan worden gebouwd en een erfafscheiding op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 12 van bijlage II van het Bor tot slechts 2 m zonder omgevingsvergunning kan worden gebouwd.

Bij besluit van 30 juli 2020 heeft het college het handhavingsverzoek afgewezen, nadat uit controle op 18 juli 2020 door de toezichthouder van de gemeente was gebleken dat de tuinmuur en de berging zonder omgevingsvergunning konden worden gebouwd. Volgens het college moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein aan de kant waar het terrein het hoogst is. Op 22 februari 2021 heeft de toezichthouder van de gemeente een hercontrole uitgevoerd, waarbij is vastgesteld dat de berging vanaf de onafgewerkte betonvloer 2,77 m hoog is en de tuinmuur vanaf de tegels 2,03 m hoog is. Op 8 maart 2021 heeft wederom een hercontrole plaatsgevonden. Bij besluit op bezwaar heeft het college het besluit van 30 juli 2020, onder verbetering van de motivering, in stand gelaten. Het college heeft zich, onder verwijzing naar het advies van de bezwarencommissie, op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een niet bij het verdere verloop van het perceel passende ophoging en dat daarom moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein aan beide kanten van de tuinmuur en de berging. De berging kan daarom zonder omgevingsvergunning worden gerealiseerd. Gelet op de geringe overschrijding van de bouwhoogte van de tuinmuur van 0,03 m wordt handhavend optreden ten aanzien van de tuinmuur onevenredig geacht.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de tuinmuur en berging zonder omgevingsvergunning konden worden gerealiseerd. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat er, door de aanleg van een zwembad, een bouwkundige noodzaak was voor het egaliseren en ophogen van het perceel. Daarom heeft het college bij bepaling van de hoogte van de bouwwerken het afgewerkt terrein - dus de perceelhoogte na egalisering en ophoging van het terrein in verband met het zwembad - terecht als uitgangspunt genomen. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de keerdam aan de achterzijde van de muur niet relevant is voor de metingen, omdat deze keerdam als een apart bouwwerk moet worden gezien. De rechtbank overweegt verder dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat, gelet op de geringe overschrijding van de bouwhoogte van de tuinmuur, zoals die was gemeten ten tijde van het besluit op bezwaar, handhavend optreden in dit geval niet evenredig zou zijn.

Appellant betoogt dat de rechtbank een verkeerde toepassing heeft gegeven aan artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II Bor. Volgens appellant heeft belanghebbende een groot zwembad uitgegraven en de grote hoeveelheid zand gebruikt voor het verhogen en egaliseren van het perceel. Deze egalisering kwalificeert als een onnatuurlijke, kunstmatige ophoging, waardoor het perceel [locatie A] niet meer in het hoogteverloop van de omliggende percelen past. Volgens appellant dient te worden uitgegaan van het verloop van het perceel ten tijde van de uitgifte van de grond door de gemeente. Hierdoor dienen de berging en de tuinmuur te worden gemeten vanaf het terrein zoals dat voor de egalisering liep. Bovendien is de fundering, welke nu is afgewerkt door een keerdam, boven de grond gerealiseerd. Daarom dienen ook de fundering en de keerdam te worden meegenomen in de meting.

Appellant werd zelf in het verleden door het college gehouden aan het oorspronkelijke verloop van het terrein. Dit dient nu ook voor de buurman te gelden. Daarnaast betoogt appellant dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake was van een bouwkundige noodzaak voor het egaliseren van het perceel. Het zwembad had namelijk lager op het terrein kunnen worden gerealiseerd. Ook had het terrein alleen ter plaatse van het zwembad kunnen worden opgehoogd. Bovendien is het perceel pas opgehoogd nadat de tuinmuur en de berging waren gerealiseerd. De ophoging had daarom volgens appellant geen bouwkundige noodzaak, maar was uitsluitend bedoeld om de berging en de tuinmuur vergunningvrij te kunnen bouwen.

De hoogte van zowel de berging als de tuinmuur dienen te worden gemeten met toepassing van artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II Bor. Volgens deze bepaling moet worden gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven.

Volgens de nota van toelichting bij het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 139) leidt het criterium in artikel 1, tweede lid, onder b, van bijlage II Bor, dat niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk buiten beschouwing moeten blijven, ertoe dat gronden niet eerst vrijelijk en ongelimiteerd opgehoogd kunnen worden, waarna vervolgens vanaf dat nieuwe peil de hoogtebepaling van het vergunningvrije bouwwerk kan plaatsvinden. Indien ophogingen of verdiepingen zijn aangebracht die niet bij het natuurlijk verloop van de grond passen, behoren deze bij het meten van de hoogte van het bouwwerk buiten beschouwing te worden gelaten. In dat geval dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke, voor de plaatsgevonden ophoging of verdieping aanwezige, als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Een uitzondering hierop geldt voor situaties waarin ophogingen of verdiepingen noodzakelijk zijn om het bouwwerk te kunnen realiseren.

Gelet hierop volgt uit artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van bijlage II Bor dat uitgangspunt is, dat bij het meten van de hoogte van een bouwwerk dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Bij de beoordeling of een ophoging past bij het verloop van het terrein dienen niet alleen het desbetreffende perceel, maar ook de omliggende percelen te worden betrokken. Uit het door partijen overlegde en ter zitting getoonde kaartmateriaal en de foto’s blijkt dat de percelen van belanghebbende en appellant zijn gelegen in een dijklichaam, waarbij het terrein niet egaal is en afloopt van zuid naar noord en van oost naar west.

Het perceel van appellant ligt, zoals blijkt uit dit kaartmateriaal, hoger dan het perceel van belanghebbende. Na de realisatie van de tuinmuur en de berging is het perceel van belanghebbende geëgaliseerd. Daarbij is het terrein ten zuiden van de woning van belanghebbende opgehoogd tot het peil van de woning. Middels een keerdam is het terrein aan de oostkant van de tuinmuur en de berging ook opgehoogd tot het peil van de woning. Als gevolg van de egalisering ligt het perceel van belanghebbende nu hoger dan het perceel van appellant. Hierdoor ogen de tuinmuur en de berging hoger dan passend is bij het verdere verloop van het terrein. Gelet hierop kwalificeert de egalisering van het terrein als een ophoging die niet past bij het natuurlijk verloop van het terrein. Voorts was de ophoging niet noodzakelijk voor het realiseren van de berging en de tuinmuur.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het college bij de bepaling van de hoogte van de tuinmuur en de berging terecht het afgewerkt terrein - dus de perceelhoogte na egalisering - als uitgangspunt heeft genomen. Uitgaande van deze wijze van meten, zijn de berging en de tuinmuur ten onrechte zonder omgevingsvergunning gebouwd en in stand gelaten.

En hoe is de wijze van gemeten geregeld onder de Omgevingswet?

YS: opgemerkt wordt dat onder de Omgevingswet in het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl) in artikel 2.23, eerste lid, onder b dezelfde beschrijving voor het bepalen van de wijze van meten is opgenomen:

"hoogten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven".

In de nota van toelichting bij dit artikel (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 1516) is bepaald dat in dit artikel de meetvoorschriften van artikel 1 van bijlage II Bor inhoudelijk ongewijzigd zijn overgenomen. De in deze afdeling genoemde waarden worden gemeten conform dit artikel. Wel wordt opgemerkt dat met de in het tweede lid van dit artikel opgenomen term erfgrens gedoeld wordt op het erf zoals bedoeld in het spraakgebruik (namelijk het al dan niet bebouwd perceel, of een gedeelte daarvan, dat direct is gelegen bij een hoofdgebouw en dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van dat gebouw), en niet het specifiekere begrip gebouwerf zoals dat in het Bbl is gedefinieerd en op enkele plaatsen gebruikt wordt.

Ook in de bruidsschat, die van rechtswege deel uitmaakt van het tijdelijke deel van het omgevingsplan, is in artikel 22.24, eerste lid, onder b een zelfde bepaling opgenomen:

"hoogten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven".

Ook ten aanzien van deze meetbepaling in de bruidsschat is in de memorie van toelichting (Staatsblad 2020, nr. 400, p. 838) opgemerkt dat in dit artikel de bepalingen over de wijze van meten uit het tweede en derde lid van artikel 1 bijlage II Bor ongewijzigd zijn overgenomen.

Een uitspraak dus die onder de Omgevingswet nog steeds relevant blijft!