In onze blog van 19 november heeft Shanna Derksen geschreven over de verdeling van milieugebruiksruimte. Daarbij raakte zij een ander onderwerp, namelijk de verdeling door bevoegde gezagen van schaarse rechten en vergunningen.
De verdeling van schaarse rechten en vergunningen is een essentieel thema dat voortvloeit uit zowel nationaal recht (voornamelijk het gelijkheidsbeginsel) als Europese recht (voornamelijk de Dienstenrichtlijn). Schaarse rechten komen in veel verschillende vormen voor. Licenties of vergunningen (waarvan er minder worden uitgegeven dan dat er gegadigden zijn) zijn bijvoorbeeld schaarse rechten, maar ook de verdeling van een beperkte subsidiepot of de mogelijkheid om met de overheid te kunnen contracteren kunnen schaarse rechten zijn. De regels hierover volgen direct uit het (nationale) gelijkheidsbeginsel en komen er vaak op neer dat iedereen gelijke kansen moet hebben om de schaarse rechten te bemachtigen. Dat uit zich dan in de verplichting voor het bevoegd gezag om een transparante verdelingssystematiek te hanteren aan de hand van objectieve verdelingscriteria. Naast het nationale gelijkheidsbeginsel, geldt sinds 2006 ook de Europese Dienstenrichtlijn. Deze bevat specifiek regels voor ‘vergunningen’ die in de Europese Unie gevestigde ‘dienstverrichters’ nodig hebben hun dienst uit te mogen oefenen. De Dienstenrichtlijn beoogt daarbij een evenwichtige verdeling van die vergunningen, waarbij transparantie, non-discriminatie en proportionaliteit centraal staan.
Voor bedrijven die afhankelijk zijn van schaarse rechten of vergunningen (zoals bijvoorbeeld: rondvaartrederijen, de seizoenssector zoals strandpaviljoens, kansspelautomatenhallen en veel subsidieaanvragers), zijn deze regels niet alleen van juridisch belang, maar hebben ze ook een aanzienlijke commerciële impact. Onjuiste toewijzing van vergunningen kan immers leiden tot marktfalen of het belemmeren van innovatie. Dit maakt het essentieel voor ondernemingen om goed geïnformeerd te zijn over de geldende wet- en regelgeving. In dit blog duiken we dieper in de juridische kaders voor de verdeling van schaarse rechten en van vergunningen onder de Dienstenrichtlijn.
Zoals gezegd, zijn de regels over de verdeling van schaarse rechten strikt gebonden aan het beginsel van gelijkheid. Dit beginsel vereist dat elke persoon of onderneming die zich in een vergelijkbare situatie bevindt, gelijk wordt behandeld. Dat betekent dus ook dat als er twee rechten te verdelen zijn over drie ondernemingen, deze drie ondernemingen een gelijke kans geboden moet worden om mee te dingen naar deze rechten. Hen moet op grond van de rechtspraak bovendien een ‘passende mate van openbaarheid’ worden geboden, waarmee duidelijk is dat het bevoegd gezag haar verdelingssysteem op veel manieren kan inrichten. Zo is akkoord als zij rechten verdeelt op basis van de volgorde van de binnenkomst van een aanvraag, maar ook is toegestaan een loterij bij een neutrale partij (zoals een notaris) of via een besluitvormingsproces met transparante verdelingscriteria, waarbij alle gegadigden weten welke voorwaarden zij moeten vervullen om in aanmerking te komen voor een recht. Het gelijkheidsbeginsel zorgt daarmee voor eerlijke toegang tot schaarse rechten en voorkomt oneerlijke belemmeringen voor concurrenten die anders toegang zouden hebben gehad tot de markt.
In het blog van Shanna Derksen ging het over milieugebruiksruimte. Dat is een goed voorbeeld van een recht dat schaars kan zijn en waar vervolgens een goede verdeelsystematiek gevonden moet worden. Als duidelijk is dat een bedrijventerrein bijvoorbeeld maar 55dB(A) mag veroorzaken op enkele omliggende meetpunten, dan betekent dit automatisch dat de bedrijven op het bedrijventerrein worden beperkt in de geluidsbelasting die zij mogen veroorzaken. Het bevoegd gezag kan hier op verschillende manieren mee omgaan, bijvoorbeeld door aan alle percelen van het bedrijventerrein een maximaal geluidsniveau voor te schrijven. Doordat er één maximaal niveau van geluidsbelasting bestaat, dat vermoedelijk lager is dan de totale vraag van de bedrijven, en het maximale geluidsniveau per bedrijf op verschillende manieren kunnen worden verdeeld, kan het hier gaan om de verdeling van schaarse rechten.
Een ander voorbeeld, en een die aan de geboorte stond van het leerstuk schaarse rechten in Nederland, is dat van Hommerson Casino’s (kansspelautomatenhallen). In die uitspraak oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State voor het eerst dat in Nederland een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Zij oordeelt daarbij ook dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt.
Schaarse rechten komen dus in veel vormen voor. Uiteindelijk komt het erop neer dat, als het bevoegde gezag een recht verdeelt en er niet genoeg rechten te verdelen zijn over de gegadigden, zij daarbij transparantie en mededingingsruimte moet bieden.
In tegenstelling tot het voorgaande, gaat de Dienstenrichtlijn alleen over de verdeling van ‘toestemmingen van het bevoegd gezag’ die ‘specifiek’ nodig zijn voor een ‘dienstverrichter’ om zijn dienst uit te mogen oefenen. Hieruit blijkt dat de Dienstenrichtlijn niet altijd van toepassing is. Zo geldt de Dienstenrichtlijn alleen voor dienstverrichters die gevestigd zijn in EU-lidstaten en niet voor bijvoorbeeld particulieren en is de Dienstenrichtlijn niet van toepassing op vergunningsregimes die niet specifiek op de dienstverrichter zijn gericht. Stel je bijvoorbeeld voor dat particulieren en dienstverrichters allebei een vergunning nodig hebben om een boot aan te meren op een steiger; dat de dienstverrichter die aanmeerplek nodig heeft voor zijn dienst (bijvoorbeeld rondvaartboten verhuren), maakt die vergunning dan nog niet onderhevig aan de Dienstenrichtlijn.
Uit het voorgaande blijkt dat de toepasbaarheid van de Dienstenrichtlijn erg ingewikkeld kan zijn. Men moet van geval tot geval beoordelen of de Dienstenrichtlijn op een situatie van toepassing is. Is de Dienstenrichtlijn van toepassing? Dan is dat in ieder erg beperkend voor het bevoegd gezag. Uit artikel 9 Dienstenrichtlijn volgt dan dat het stelsel van regels waarmee de vergunningen worden verdeeld niet discriminatoir mag zijn, dat de behoefte aan het vergunningstelsel gerechtvaardigd moet zijn om een dwingende reden van algemeen belang en dat het met het vergunningstelsel nagestreefde doel niet met een minder beperkende maatregel bereikt mag kunnen worden. Kortom: ten eerste is in de Dienstenrichtlijn bepaald dat het bevoegd gezag moet motiveren waarom zij een vergunningstelsel hanteert. In een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak stond dit onderwerp centraal. De gemeente Amsterdam en de rondvaartbootrederijen bevinden zich namelijk in een langslepend conflict, waar de gemeente Amsterdam toe wil naar de situatie dat passagiersvervoer over de binnenwateren gekoppeld is aan schaarse vergunning voor bepaalde tijd. Om dat te bereiken wijzigde de gemeente een paar voor onbepaalde tijd verleende exploitatievergunningen voor passagiersvervoer naar vergunningen voor bepaalde tijd (zodat zij na verloop van tijd zouden aflopen). Haar motivering hield in dat dit noodzakelijk was vanwege de leefbaarheid van de stad, het voorkomen van overlast en het belang van de kwaliteit van de grachten als historisch erfgoed. Kortweg: het werd te druk op het water. De Afdeling is hier niet mee akkoord gegaan; hoewel een dergelijke rechtvaardiging mogelijk is, heeft de gemeente in dit geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze beperking noodzakelijk was.
Als het bevoegd gezag een vergunningstelsel heeft mogen hanteren, bevat de Dienstenrichtlijn ten tweede eisen aan de inhoud van dat vergunningstelsel. Zo moeten de criteria voor het verlenen van de vergunning onder meer duidelijk en ondubbelzinnig, objectief en transparant zijn en moet een niet-schaarse vergunning in beginsel voor onbepaalde tijd worden verleend. De Dienstenrichtlijn staat onder omstandigheden toe dat een niet-schaarse vergunning voor bepaalde tijd wordt verleend, namelijk wanneer dit is om een dwingende reden van algemeen belang. Dit werd bijvoorbeeld aangenomen door de Afdeling bestuursrechtspraak bij de beperking van een exploitatievergunning voor een coffeeshop. Het bevoegd gezag wilde daarbij dat de exploitatievergunning maar voor een jaar zou duren, omdat hij dan elk jaar de mogelijkheid zou hebben om opnieuw te controleren of de openbare orde niet te veel in het geding zou komen.
Ten derde, gelden voor schaarse vergunningen weer verschillende bijzondere regels. Zij moeten in beginsel voor bepaalde tijd worden verleend (zodat na verloop van tijd anderen weer mee kunnen dingen naar de beschikbare vergunning). Verder moet het bevoegd gezag bij een schaarse vergunning (net als bij een schaars recht) een selectieprocedure hanteren die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt. Daarbij moeten de vergunningprocedures en -formaliteiten duidelijk en vooraf openbaar gemaakt zijn en moeten zij de aanvragers de garantie bieden dat hun aanvraag objectief en onpartijdig wordt behandeld.
Deze, en nog enkele andere vereisten uit bijvoorbeeld artikel 13 Dienstenrichtlijn, bezorgen het bevoegd gezag vaak ingewikkelde dilemma’s. Al helemaal wanneer zij op voorhand weet dat zij bepaalde partijen wel en/of andere partijen niet een vergunning wil verlenen. Binnen de grenzen van de Dienstenrichtlijn bestaat ruimte om daar uitvoering aan te geven, zoals het zorgvuldig uitkiezen van de selectiecriteria. Uiteindelijk is daarbij doorslaggevend hoe de keuzes van het bevoegd gezag achteraf te motiveren zijn.
Bij de verdeling van rechten en vergunningen luistert het nauw. Het beïnvloedt heel direct de winstgevendheid van ondernemingen en er spelen dus snel grote financiële belangen. Tegelijk willen bevoegde gezagen kunnen beheersen welke activiteiten waar en onder welke voorwaarden verricht mogen worden. Dit speelt in de praktijk bij veel verschillende activiteiten: enkele voorbeelden die wij hebben genoemd waren de verdeling van exploitatievergunningen, milieugebruiksruimte en ligplaatsvergunningen, maar er is nog veel meer denkbaar. Dit onderwerp is in ieder geval sinds haar begin altijd in beweging geweest. Daarbij speelt ook een rol dat sinds 1 januari de Omgevingswet in werking is getreden en er nog geen uitspraken beschikbaar zijn over de verhouding van de Omgevingswet tot het leerstuk van schaarse rechten en de Dienstenrichtlijn.
